periodo di prova apprendistato contratto commercio

Datori di lavoro e lavoratori, sia in occasione della stipula di un contratto a tempo indeterminato che un contratto di apprendistato, hanno la facoltà di inserire nel contratto individuale di lavoro il patto di prova, per valutare la reciproca convenienza al proseguimento del rapporto di lavoro. Il periodo di prova nel CCNL Commercio è indicato all’art. 106 del CCNL Terziario Confcommercio. Più precisamente, il contratto commercio indica il numero massimo di giorni di lavoro effettivo o il numero massimo di mesi di calendario entro i quali le parti possono inserire nel contratto un periodo di prova.

Il patto di prova è non è obbligatorio, è una scelta delle parti. Il periodo di prova è valido a tutti gli effetti (anzianità, retribuzione).

Il contratto commercio stabilisce le condizioni di stipula del patto o periodo di prova, anche per l’apprendistato.

La legge e la giurisprudenza, poi, trattano tutti i casi di recesso durante il periodo di prova, sia per licenziamento che per dimissioni del lavoratore. Vediamo il tutto.

 

 

 

Periodo di prova contratto commercio in base al livello di inquadramento

L’art. 106 del contratto Commercio (CCNL Terziario Confcommercio), in base a quanto stabilito nell’accordo del 26 febbraio 2011, stabilisce che “La durata massima del periodo di prova non potrà superare i seguenti limiti:

  • 6 mesi di calendario per i Quadri;
  • 6 mesi di calendario per il primo livello;
  • 60 giorni di lavoro effettivo per il secondo livello;
  • 60 giorni di lavoro effettivo per il terzo livello;
  • 60 giorni di lavoro effettivo per il quarto livello;
  • 60 giorni di lavoro effettivo per il quinto livello;
  • 45 giorni di lavoro effettivo per il sesto livello;
  • 45 giorni di lavoro effettivo per il settimo livello.

Ai sensi dell'art. 4, R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825, convertito in legge 18 marzo 1926, n. 562, il periodo indicato per Quadri e Primo livello deve essere computato in giorni di calendario. I giorni indicati per i restanti livelli devono intendersi di lavoro effettivo.

Durante il periodo di prova la retribuzione del lavoratore non potrà essere inferiore al minimo contrattuale stabilito per la qualifica attribuita al lavoratore stesso.

Nel corso del periodo di prova il rapporto di lavoro potrà essere risolto in qualsiasi momento da una parte o dall'altra, senza preavviso e con diritto al trattamento di fine rapporto ed ai ratei delle mensilità supplementari e delle ferie.

Trascorso il periodo di prova senza che nessuna delle parti abbia dato regolare disdetta, l'assunzione del lavoratore si intenderà confermata, e il periodo stesso sarà computato nella anzianità di servizio”.

C’è da sottolineare che prima del rinnovo del CCNL del 2011, il periodo di prova nel quarto e quinto livello era di 45 giorni di lavoro effettivo e nel sesto e settimo livello era di 30 giorni di lavoro effettivo.

Periodo di prova apprendistato nel commercio

Anche nell’apprendistato del commercio, che è quel contratto a contenuto formativo per favorire l’inserimento dei giovani nel contesto aziendale, c’è un periodo di prova.

Nell’accordo di rinnovo del 30 marzo 2015 viene previsto un accordo di riordino dell’apprendistato, che all’art. 6 stabilisce che “Compiuto il periodo di prova, l'assunzione dell'apprendista diviene definitiva.

Può essere convenuto un periodo di prova, di durata non superiore a quanto previsto per il lavoratore qualificato inquadrato al medesimo livello iniziale di assunzione durante il quale è reciproco il diritto di risolvere il rapporto senza preavviso”.

A tal fine vengono riportate di seguito le durate del periodo di prova per ciascun livello. La durata massima del periodo di prova non potrà superare i seguenti limiti:

  • Quadri e Primo Livello: 6 mesi di calendario;
  • Secondo e Terzo Livello: 60 giorni di lavoro effettivo;
  • Quarto e Quinto Livello: 60 giorni di lavoro effettivo;
  • Sesto e Settimo Livello: 45 giorni di lavoro effettivo”.

Conteggio giorni di calendario o di lavoro effettivo: conta il contratto individuale di lavoro

C’è una importante distinzione da sottolineare. Per i Quadri e per il primo livello, il CCNL prevede che i 6 mesi si computino in giorni di calendario, mentre dal secondo al settimo livello, il periodo di prova si computa a giorni di lavoro effettivo.

Si tratta di una distinzione di non poco conto, che può creare problemi interpretativi laddove tra le parti vi sia un contenzioso avverso la decisione del datore di lavoro di recedere dal contratto di lavoro per mancato superamento del periodo di prova.

Il lavoratore potrebbe sostenere che nei giorni di lavoro effettivo vanno computati anche i riposi settimanali, le festività, il sabato e la domenica non lavorati, in modo da accorciare l’effettivo periodo di calendario di vigenza del periodo di prova. Ma tale interpretazione è, in questo caso, probabilmente sbagliata.

Alcune sentenze della Cassazione hanno stabilito che in linea generale, il periodo di prova non è da intendersi sospeso da ipotesi di mancata prestazione lavorativa inerenti al normale svolgimento del rapporto, quali i riposi settimanali e le festività, ecc.

Questo in quanto si ritiene che la dicitura di "effettivo lavoro” prestato debba contemplare anche i giorni di riposo settimanale, di regola coincidenti con la domenica, in quanto sono obbligatori per legge, costituiscono una modalità di svolgimento dell'attività lavorativa e si pongono come condizione necessaria per il recupero delle condizioni psicofisiche del lavoratore.

Tale principio, tuttavia, trova applicazione solo in quanto non sia diversamente previsto dalla contrattazione collettiva.

Nel senso che se nel contratto collettivo, nel CCNL, come in questo caso, viene indicato come periodo di prova un conteggio a giorni di lavoro effettivo bisogna ritenere come computabili solo i giorni di lavoro effettivo, come ad esempio nel caso di lavoro su 5 o 6 giorni settimanali indicati nel contratto di lavoro, appunto i giorni della settimana lavorativi.

La giurisprudenza della stessa Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare al riguardo che, ai fini della ricerca della comune intenzione dei contraenti, il primo e principale strumento è rappresentato dal senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate nel contratto, con la conseguente preclusione del ricorso ad altri criteri interpretativi, quando la comune volontà delle parti emerga in modo certo ed immediato dalle espressioni adoperate e sia talmente chiara da precludere la ricerca di una volontà diversa.

Ciò vuol dire che se nel CCNL è previsto un conteggio a giorni di lavoro effettivo, come nel caso del CCNL Commercio, e poi nel contratto individuale di lavoro viene indicata la clausola afferente il periodo di prova o patto di prova indicante i giorni di lavoro effettivo, allora il computo dei giorni dovrà essere parametrato esclusivamente sui giorni di lavoro effettivo, escludendo i giorni non lavorati.

 

Patto di prova valido solo se inserito nel contratto di lavoro

Un aspetto fondamentale da chiarire è che il contratto collettivo del commercio indica il periodo massimo di prova che le parti possono indicare nel contratto di lavoro, quindi il limite di giorni massimo.

Per attivare il periodo di prova, è necessario però che le parti inseriscano il periodo di prova stesso, la clausola relativa al patto di prova, nel contratto individuale di lavoro.

Il periodo di prova è una facoltà concessa al datore di lavoro e al lavoratore disciplinata dall’articolo 2096 del codice civile, che prevede appunto che il periodo di prova “deve risultare da atto scritto” e che “l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova”.

In mancanza del periodo di prova indicato nel contratto di lavoro stipulato tra datore di lavoro e  lavoratore o nella lettera di assunzione del datore di lavoro controfirmata dal lavoratore, il rapporto di lavoro si intende costituito a tempo indeterminato (o a tempo determinato, se nel contratto vi è il relativo termine di conclusione del contratto) senza alcun periodo di prova e quindi senza possibilità datoriale di recedere dal rapporto di lavoro per mancato superamento del periodo di prova.

Retribuzione spettante durante il periodo di prova

Il contratto collettivo stabilisce chiaramente che “Durante il periodo di prova la retribuzione del lavoratore non potrà essere inferiore al minimo contrattuale stabilito per la qualifica attribuita al lavoratore stesso.

Nel corso del periodo di prova il rapporto di lavoro potrà essere risolto in qualsiasi momento da una parte o dall'altra, senza preavviso e con diritto al trattamento di fine rapporto ed ai ratei delle mensilità supplementari e delle ferie".

Ciò vuol dire che il lavoratore ha tutti i diritti retributivi durante il periodo di prova, quindi ha diritto allo stipendio calcolato secondo il livello di inquadramento indicato nel contratto di lavoro, ha diritto alla maturazione delle ferie e dei permessi (e relativo diritto all’indennità sostitutiva in caso di recesso, ossia le ferie e i permessi pagati), dei ratei di tredicesima, del trattamento di fine rapporto.

Dimissione o licenziamento durante il periodo di prova: nessun preavviso

Rileggendo la parte del contratto collettivo che disciplina il recesso, dove il CCNL precisa che “Nel corso del periodo di prova il rapporto di lavoro potrà essere risolto in qualsiasi momento da una parte o dall'altra” il contratto collettivo esclude il preavviso (“senza preavviso”). Quindi il lavoratore o il datore di lavoro non devono concedere all’altra parte i termini di preavviso né scatta il diritto all’indennità sostitutiva del preavviso in favore della parte alla quale viene comunicato il recesso durante il periodo di prova.

In altre parole, se il datore di lavoro decide di comunicare il recesso o licenziamento durante il periodo di prova, e ciò avviene senza preavviso, il lavoratore non ha diritto all’indennità sostitutiva del preavviso.

Dall’altro lato, l’azienda non può addebitare una indennità per mancato preavviso al lavoratore che comunica le proprie dimissioni durante il periodo di prova.

Superamento del periodo di prova: diritti dei lavoratori

Il contratto collettivo conclude l’articolo sul periodo di prova nel commercio stabilendo che “Trascorso il periodo di prova senza che nessuna delle parti abbia dato regolare disdetta, l'assunzione del lavoratore si intenderà confermata, e il periodo stesso sarà computato nella anzianità di servizio”.

Questo vuol dire il lavoratore, superato il periodo di prova, si vedrà confermato il rapporto di lavoro e, pertanto, in caso di licenziamento, il datore di lavoro dovrà motivare lo stesso e rispettare i termini di preavviso di licenziamento previsti dal contratto commercio.

Dall’altro lato, il lavoratore durante il periodo di prova può dimettersi in qualsiasi momento senza dare il preavviso, mentre superato il periodo di prova avrà sempre la possibilità di dimettersi presentando le dimissioni telematiche o on line, ma dovrà stare attento ai termini del preavviso, onde evitare l’addebito in busta paga dell’indennità per mancato preavviso, laddove non rispettasse i termini di preavviso del contratto commercio.

In termini di diritti retributivi, il contratto commercio prevede che superato il periodo di prova il lavoratore avrà diritto al computo del periodo di prova nell’anzianità di servizio. In altre parole, il periodo di lavoro durante la prova vale a tutti gli effetti per gli scatti di anzianità.

Mansioni effettive differenti e recesso per mancato superamento del periodo di prova

Affrontati tutti gli aspetti relativi al contratto del commercio e il periodo di prova, occorre ora soffermarsi sullo svolgimento effettivo del periodo di prova. Molto spesso capita nel settore commercio che il lavoratore svolga mansioni effettive differenti, a volte equivalenti ma spesso anche mansioni superiori.

Lo svolgimento di mansioni superiori incide sul periodo di prova, comportando nei confronti del lavoratore non solo delle differenze retributive, ma anche una possibilità nullità del patto di prova. Analogo discorso può essere affrontato se il lavoratore ha lavorato, prima della stipula del contratto di lavoro, per un periodo a nero.

Può capitare quindi che il lavoratore riceva una lettera di mancato superamento del periodo di prova e quindi di recesso dal rapporto di lavoro da parte del datore di lavoro, che tale recesso sia intervenuto durante il periodo di prova, ma che l’effettivo svolgimento del rapporto di lavoro si è concretizzato su mansioni effettive differenti o addirittura mansioni superiori. Capita, non di rado, che nel settore commercio, il lavoratore assunto ad un determinato livello, svolga mansioni superiori. Cosa succede in questi casi?

Se il patto di prova nel contratto individuale firmato non è indicato, il lavoratore avrà diritto a impugnare il licenziamento se illegittimo. Ed anche a pretendere eventuali indennità sostitutive per mancato preavviso.

Se il patto di prova è equivalente o inferiore ai limiti di durata del patto di prova secondo il CCNL, Il lavoratore deve valutare una Impugnativa del recesso per mancato periodo di prova in caso di mansioni effettive differenti.

Anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro vi sia l’esatta indicazione del periodo di prova, infatti, può verificarsi una ipotesi di impugnazione da parte del lavoratore avverso il recesso dal rapporto di lavoro effettuato dal datore di lavoro, anche se quest’ultimo ha rispettato il periodo di prova “licenziando” il lavoratore durante la vigenza del patto di prova.

Prima di tutto va verificato se il periodo di prova indicato nel contratto di lavoro è congruo rispetto al limite massimo previsto dal contratto commercio, che abbiamo riportato sopra.

Il codice civile infatti prevede che “l’imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a consentire e a fare l’esperimento che forma oggetto del patto di prova”. Ciò vuol dire che il periodo di prova deve avere una durata adeguata allo svolgimento delle mansioni per le quali il lavoratore viene assunto.

I contratti collettivi pongono appunto un limite massimo di durata, che può essere derogato per volontà delle parti, riducendo lo stesso.
Un periodo più lungo di quello ritenuto congruo dalle parti collettive può essere previsto solo per particolare complessità delle mansioni affidate al lavoratore in prova.

La conseguenza è che se il periodo di prova è troppo breve, il lavoratore può verificare la possibilità di ricorrere avverso il periodo di prova inferiore alla durata indicata dal CCNL, che è comunque da considerarsi una durata massima.

Laddove il datore di lavoro e il lavoratore, come nella maggior parte dei casi, ha inserito un periodo di prova di durata pari alla durata massima indicata dal CCNL, il lavoratore può comunque valutare di impugnare il recesso durante il periodo di prova effettuato dal datore di lavoro per mancato superamento del periodo di prova, laddove le mansioni effettivamente svolte dal lavoratore durante il periodo di prova differiscono rispetto alla mansione indicata nel contratto di lavoro. Ancor di più se il lavoratore ha svolto mansioni superiori.
Anche l’indicazione di una mansione generica può essere valutata.

La prova deve essere infatti funzionale alla verifica delle caratteristiche della prestazione svolta dal lavoratore, e se è vero che la prestazione di lavoro viene indicata dalle mansioni che sono state inserite nel contratto di lavoro, e dal livello contrattuale indicato nel contratto di lavoro, l’eccessiva genericità delle mansioni indicate nella lettera di assunzione o nel contratto di lavoro, potrebbero non consentire al lavoratore di essere valutato su parametri giuridicamente vincolanti.

Anche se vi è sempre più flessibilità nelle mansioni, soprattutto quelle equivalenti, pur se rientranti nello stesso livello contrattuale, va comunque valutato se il periodo di prova ha consentito al datore di lavoro di valutare la capacità del lavoratore riguardo alle mansioni effettivamente svolte.

E’ soprattutto possibile ritenere illegittimo il recesso per mancato superamento del periodo di prova se il lavoratore ha svolto mansioni differenti rispetto alle mansioni indicate nel contratto di lavoro. Tale circostanza si fa ancor più evidente se il lavoratore è stato adibito a mansioni superiori ed è in grado di dimostrarlo in giudizio attraverso prove documentali e, soprattutto, prove testimoniali. Ivi compreso le prove afferenti eventuali periodi a nero.