Associazione in partecipazione: i limiti imposti dalla riforma Fornero

La legge Fornero, n. 92 del 2012, ha limitato fortemente l’apporto di lavoro nelle associazioni in partecipazione, stabilendo un limite al numero degli associati di lavoro, o di capitale e lavoro, pari a tre associati impiegati nella medesima attività lavorativa. Si tratta di una restrizione importante, con alcune eccezioni che vedremo, che mira a combattere l’uso elusivo di tale istituto, il quale ha frequentemente nascosto delle vere e proprie attività di lavoro dipendente rese dagli associati. Dal 18 giugno 2012, superare tale limite di tre, comporta la trasformazione dei rapporti in contratto a tempo indeterminato.

Anche il Decreto Lavoro del 2013 incide sulle associazioni in partecipazione, confermando le linee della riforma Fornero: consente ai datori di lavoro di stabilizzare i rapporti di associazione in partecipazione con un contratto subordinato a tempo indeterminato o un apprendistato, cancellando, laddove vi siano, gli illeciti pregressi. Tale facoltà è a tempo limitato, il datore di lavoro deve assumere entro tre mesi da un accordo da effettuarsi con i sindacati. Per maggiori informazioni vediamo l’accordo per la stabilizzazione degli associati. Vediamo nel dettaglio i limiti introdotti dalla Riforma Fornero.

La definizione di associazione in partecipazione. L’art. 2549 del codice civile disciplina l’associazione in partecipazione: “Con il contratto di associazione in partecipazione (att. 219) l`associante attribuisce all`associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”.

L’apporto può essere costituito anche da prestazioni di lavoro rese dall’associato nei confronti dell’associazione. Più precisamente, trattasi di attività lavorativa in forma autonoma. Ma essa che può  avere connotazioni del tutto analoghe alle prestazioni di lavoro rese in regime di lavoro subordinato (quindi ad esempio il rispetto di orari di lavoro).

Proprio per questo sottile limite tra lavoro subordinato e queste prestazioni di lavoro rese dall’associato nei confronti dell’associazione come apporto, secondo l’art. 2459 del codice civile, che è intervenuta la legge Fornero introducendo alcuni importanti limiti, nel tentativo di contrastare l’utilizzo improprio dell’associazione in partecipazione.

L’introduzione del limite all’apporto di lavoro degli associati. L’art. 1 comma 28 della Legge n. 92 del 2012 introduce un nuovo comma all’art. 2549 del codice civile che disciplina l’associazione in partecipazione: “Qualora l'apporto dell'associato consista anche in una prestazione di lavoro, il numero degli associati impegnati in una medesima attività non può essere superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti, con l'unica eccezione nel caso in cui gli associati siano legati all'associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado o di affinità entro il secondo. In caso di violazione del divieto di cui al presente comma, il rapporto con tutti gli associati il cui apporto consiste anche in una prestazione di lavoro si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato".

Il limite di tre associati è nell’apporto di lavoro nella “medesima attività”, che è da intendersi come tipologia di attività, indipendentemente dal luogo in cui viene resa. Ne consegue che qualora un’azienda svolga la sua attività in più unità produttive, la medesima attività è da riferire nella totalità delle unità produttive e non in riferimento ad una sola. Quindi gli associati che apportano lavoro devono essere tre in tutte le unità. Inoltre la norma precisa che il limite di tre associati si applica “indipendentemente dal numero degli associanti”.

Il regime transitorio. Il comma 29 dell’art. 1 della Legge n. 92 del 2012 salva i contratti in essere: “Sono fatti salvi, fino alla loro cessazione, i contratti in essere che, alla data di entrata in vigore della presente legge, siano stati certificati ai sensi degli articoli 75 e seguenti del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Legge Biagi)”.

Ulteriori casi in cui scatta la conversione in un rapporto a tempo indeterminato. Il comma 30 dell’art. 1 della Legge n. 92 del 2012 prevede che ulteriori casi in cui scatta il contratto di lavoro a tempo indeterminato. Si presumono, salvo prova contraria, rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato quelli instaurati o attuati:

• Senza che vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare;
• Senza la consegna del rendiconto annuale della gestione previsto dall’art. 2552 del Codice civile;
• Utilizzando apporti di lavoro che non presentino i requisiti di cui all’art. 69 bis, comma 2, lettera a) del Decreto Legislativo n. 276 del 2003, ossia che le prestazioni dell’associato siano connotate da competenze tecniche di grado elevato, acquisite attraverso significativi percorsi formativi ovvero da capacità tecnico pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell’esercizio concreto dell’attività.

La riforma Fornero quindi cerca così di bonificare il fenomeno delle associazioni partecipazione con apporto di lavoro. Il limite è di tre associati che possono prestare attività lavorativa, quindi dopo la Riforma Fornero l’utilizzo dell’apporto di lavoro è limitato solo alle piccole attività di associazione in partecipazione. Sono fatte salve, come abbiamo visto, le associazioni costituite in ambito familiare e quelle che operano in attività di elevato contenuto professionale.

Le modifiche del Decreto Lavoro 2013. Con la legge di conversione del Decreto Legge n. 76 del 2013 sono state apportate alcune modifiche alle limitazioni numeriche, le quali non si applicano:

• alle imprese a scopo mutualistico per gli associati individuati attraverso l’elezione dall’assemblea ed i cui contratti siano stati certificati;
• ai rapporti fra produttori ed artisti, interpreti, esecutori, volto alla realizzazione di registrazioni sonore, audiovisive o di sequenze di immagini in movimento.

La giurisprudenza sulla conversione con contratto a tempo indeterminato. In ordine alla distinzione tra contratto di associazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili d’impresa, la giurisprudenza ha ritenuto riconducibile al primo caso la fattispecie in cui sussista l’obbligo del rendiconto periodico da parte dell’associante e l’esistenza per l’associato di un rischio d’impresa, seppur limitato.

Rientrano invece nel secondo caso le situazioni in cui sussiste un effettivo vincolo di subordinazione più ampio del generico potere dell’associante d’impartire direttive ed istruzioni al cointeressato. Per cogliere la prevalenza, secondo una sentenza della Cassazione del 2011, alla stregua delle modalità di attuazione del concreto rapporto, degli elementi che caratterizzano i due contratti è necessaria un’indagine del giudice di merito che porti ad una valutazione complessiva e comparativa dell’assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere.

L’art. 1 comma 31 della legge n. 92 del 2012 ha abrogato anche l’art. 86 comma 2 del Decreto Legislativo n. 276 del 2003 che, ai fini di evitare fenomeni elusivi della disciplina di legge sull’associazione in partecipazione e della disciplina dei contratti collettivi, prevedeva: “in caso di rapporti di associazione in partecipazione resi senza una effettiva partecipazione e adeguate erogazioni a chi lavora, il lavoratore ha diritto ai trattamenti contributivi, economici e normativi stabiliti dalla legge e dai contratti collettivi per il lavoro subordinato svolto nella posizione corrispondente del medesimo settore di attività, o in mancanza di contratto collettivo, in una corrispondente posizione secondo il contratto di settore analogo, a meno che il datore di lavoro, o committente, o altrimenti utilizzatore non comprovi, con idonee attestazioni o documentazioni, che la prestazione rientra in una delle tipologie di lavoro disciplinate nel presente decreto ovvero in un contratto di lavoro subordinato speciale o con particolare disciplina, o in un contratto nominato di lavoro autonomo, o in altro contratto espressamente previsto nell'ordinamento”.

L’aliquota contributiva pari a quella delle collaborazioni a progetto. Un ulteriore novità riguarda l’impatto del costo del lavoro nelle associazioni. Viene elevata l’aliquota contributiva per la gestione separata Inps nella stessa misura delle collaborazioni a progetto, ossia il 27,72%.

I chiarimenti del Ministero del Lavoro nel Vademecum: l’associato deve essere una persona fisica. Il Ministero nel Vademecum del 22 aprile 2013 sulla Legge n. 92 del 2012 (Riforma Fornero) ha pubblicato una precisazione sulle ipotesi nelle quali trova applicazione la trasformazione del rapporto di associazione in partecipazione in contratto di lavoro a tempo indeterminato, ossia “ai sensi del novellato art. 2549 del codice civile, in primo luogo, laddove l’apporto dell’associato in partecipazione consista anche in una prestazione di lavoro e il numero di associati impiegati in una medesima attività sia superiore a tre, indipendentemente dal numero degli associanti, salvo l’eccezione dei legami familiari”.

Continua il Ministero: “La seconda ipotesi presuntiva si verifica, invece, in caso di rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro instaurati o attuati senza che vi sia un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare, ovvero senza consegna del rendiconto previsto dall’art. 2552 del codice civile. Le limitazioni previste dalla nuova normativa si ritiene trovino applicazione esclusivamente laddove l’associato sia una persona fisica e non una impresa. Ciò in quanto in tale ultimo caso l’apporto è prevalentemente di carattere economico imprenditoriale”.