Dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021 i lavoratori sono obbligati da possedere la certificazione Verde Covid-19 per accedere ai luoghi di lavoro. In mancanza, scatta per il lavoratore lo status di assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione. In materia di green pass obbligatorio e malattia, si può affermare che l'indennità di malattia spetta al lavoratore, solo nel caso in cui non sia stato già considerato assente ingiustificato per mancato possesso del green pass al momento del controllo datoriale effettuato, ai sensi del D. L. 127/2021, all'accesso al luogo di lavoro.

In quel caso, a riabilitare la retribuzione del lavoratore, anche per assenza giustificata per malattia, è solo la presentazione della Certificazione Verde Covid-19 al datore di lavoro, che fa cessare lo status di assente in giustificato. Non basta il certificato telematico di malattia.

La malattia è legittima (carenza a carico del datore di lavoro, l'indennità di malattia a carico di Inps e l'integrazione datoriale dove prevista) in tutti gli altri casi, sia che il periodo di malattia si insorto prima che dopo l'introduzione dell'obbligo di green pass sui luoghi di lavoro. La motivazione è semplice: il lavoratore ha sempre ottemperato all'obbligo di esibizione del green pass. Ovviamente deve essere presente lo stato morboso, che può essere verificato con una visita fiscale.

Questi chiarimenti sono importanti, in quanto molti lavoratori non vaccinati e quindi privi di green pass, in difficoltà nell'accedere al luogo di lavoro evitando lo status di assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione, possono essere tentati dal comunicare lo stato morboso per il diritto all'assenza da lavoro tutelata e retributiva quale è la malattia e la relativa indennità di malattia.

I dati dell'Inps raccontano di un aumento dei certificati di malattia pervenuti all'Istituto in corrispondenza dell'introduzione dell'obbligo di green pass nei luoghi di lavoro.

Con la vigenza della normativa sul green pass obbligatorio sui luoghi di lavoro, occorre comparare lo status di lavoratore in stato di malattia con il possibile status di lavoratore assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione.

Proviamo a trattare tutti i possibili casi.

Lavoratore in malattia prima del 15 ottobre 2021. Rientra tra questi casi anche il lavoratore che è in assenza giustificata e retribuita per malattia già prima del 15 ottobre 2021, data individuata dalla legge per l'introduzione dell'obbligo di green pass. Aldilà del discorso riguardo alla visita fiscale, riguardo alla sussistenza dello stato morboso che giustifica l'assenza da lavoro, in questo caso il lavoratore è assente per malattia in un periodo precedente all'obbligo di green pass, quindi proviene dallo status di assente retribuito per malattia. E' chiaro che lo stato morboso probabilmente non continuerà fino al 31 dicembre, pertanto il lavoratore in questione, al ritorno dalla malattia, sarà sottoposto agli obblighi datoriali e di legge di controllo del possesso del green pass, al momento dell'accesso al luogo di lavoro.

Lavoratore in malattia dal 15 ottobre 2021. Il caso è simile a quello precedente. Anche in questo caso, il lavoratore non ha fatto accesso al luogo di lavoro in vigenza dell'obbligo di green pass, pertanto è in stato morboso con diritto all'indennità di malattia, con gli obblighi in materia di visita fiscale. Quando il lavoratore rientrerà al lavoro, sarà sottoposto all'obbligo di esibire il green pass all'accesso ai luoghi di lavoro.

Lavoratore in malattia dopo il 15 ottobre 2021. In questo caso, ed è fondamentale, occorre distinguere due casi: da un lato il caso del lavoratore privo di green pass all'accesso al luogo di lavoro e collocato in assenza ingiustificata senza diritto alla retribuzione a norma di legge e dall'altro lato il caso del lavoratore, vaccinato o non vaccinato, in possesso di green pass all'accesso dal luogo di lavoro (esempio tampone negativo) e che entra in stato di malattia senza aver mai mancato l'esibizione del green pass all'accesso al luogo di lavoro.

Lavoratore non vaccinato con green pass: spetta la malattia

Qualsiasi lavoratore in possesso di green pass all'accesso ai luoghi di lavoro, e che non è mai risultato privo di Certificazione Verde Covid-19 all'accesso al luogo di lavoro, non ha alcun problema ad aver diritto alla carenza, all'indennità di malattia, all'integrazione datoriale se prevista dal CCNL, in generale alla retribuzione contrattuale, nel caso di evento morboso ed invio al datore di lavoro del certificato di malattia.

Il lavoratore non è mai entrato nello status di assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione per mancato possesso del green pass. Non ha alcun obbligo di essere vaccinato, ha ottemperato all'obbligo di esibizione del green pass magari attraverso tamponi.

E pertanto, avendo ottemperato sempre agli obblighi di legge, non ha alcun problema in materia di diritto alla malattia in caso di evento morboso. Il rapporto di lavoro si svolge normalmente, con diritti e doveri del datore di lavoro e del lavoratore in materia di malattia (visita fiscale, retribuzione carenza e indennità di malattia in busta paga ecc.).

Lavoratore privo di green pass all'accesso al lavoro: niente malattia (e carenza)

Questo status riguarda sia coloro che dopo il 15 ottobre 2021, si sono presentati al lavoro e non hanno esibito il green pass in occasione di un controllo datoriale, sia coloro che erano in stato di malattia prima del 15 ottobre, sono rientrati al lavoro e non hanno esibito il green pass sempre al controllo datoriale, salvo poi avere una ricaduta dello stato morboso ed inviare un nuovo certificato di malattia.

In tutti questi casi, è sempre scatto lo status di lavoratore assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione al momento dell'obbligatorio controllo datoriale in materia di possesso di green pass.

Riguardo a questi casi, va sottolineato un concetto: il momento chiave della normativa sull'obbligo del green pass è l'accesso al luogo di lavoro.

Se il lavoratore non esibisce il green pass, o per meglio dire la Certificazione Verde Covid-19, scatta l'obbligo di legge imposto al datore di lavoro di collocare il lavoratore in assenza ingiustificata senza diritto alla retribuzione, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro. E come se ne può uscire il lavoratore?

L'invio successivo da parte del lavoratore del certificato di malattia, in vigenza dello status di lavoratore assente ingiustificato, pone la questione della individuazione della prevalenza: "vince" lo status di assente ingiustificato o il successivo status di assente giustificato per malattia?

Per dare risposta, occorre guardare la norma.

L'art. 3, comma 1, del D. L. n. 127 del 2021, stabilisce un obbligo per il lavoratore: "Dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2, a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato è fatto obbligo, ai fini dell'accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19".

E la stessa normativa stabilisce una conseguenza del mancato rispetto dell'obbligo all'art. 3 comma 6 riguardo alla mancata esibizione del green pass all'accesso al luogo di lavoro su controllo datoriale: " I lavoratori di cui al comma 1, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell'accesso al luogo di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato".

La norma introduce un concetto fondamentale. Il lavoratore in questione è considerato assente ingiustificato, dal quale può "uscirne" solo in un modo: "fino alla presentazione della predetta certificazione".

In altre parole, con tampone o con vaccino, il lavoratore deve procurarsi la Certificazione Verde Covid-19, tornare nei giorni successivi sul luogo di lavoro, farvi accesso ed al controllo datoriale risultato in possesso di green pass. In quel momento, per legge, cessa lo status di lavoratore assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione.

Il certificato di malattia inviato al datore di lavoro (che secondo il lavoratore dovrebbe riabilitare l'assenza da lavoro retribuita), in vigenza di status di lavoratore ingiustificato, perché risultato non in possesso del green pass, dovrebbe non prevalere. Dovrebbe non consentire di "sanare" lo status di assente ingiustificato. 

Il datore di lavoro resta obbligato a non attribuire l'indennità di malattia, soprattutto non è obbligato a pagare i tre giorni di carenza, ma resta legittimato a confermare lo status di assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione, in quanto per legge è previsto che lo status cessa in un solo modo: "alla presentazione della predetta certificazione o il 31 dicembre 2021".

Solo una visita fiscale di un medico certificazione dell'Istituto, l'Inps, che attesta lo stato morboso e conferma il diritto alla malattia, potrebbe consentire il riconoscimento dell'indennità di malattia (e la precedente carenza a carico del datore di lavoro), laddove l'Istituto ritenga che l'assenza giustificata per malattia, accertata con visita fiscale, prevalga sull'assenza ingiustificata prevista dalla legge. E tale circostanza sia comunicata al datore di lavoro.

Con la Certificazione Verde Covid-19 si ha diritto alla malattia

E se il lavoratore invia il certificato medico di malattia ed anche il green pass al datore di lavoro a seguito di tampone negativo?

Si ritiene che il lavoratore che esibisca al datore di lavoro la Certificazione Verde Covid-19, accanto allo status di lavoratore in assenza di malattia (certificato telematico di malattia), avendo ottemperato all'obbligo di "presentazione della predetta certificazione", abbia diritto alla retribuzione per malattia (ivi compreso carenza) in quanto cessa lo status di lavoratore assente ingiustificato a norma di legge per "presentazione della predetta certificazione", che viene individuata dalla stessa legge come la modalità per cessare lo status di assenze ingiustificato senza diritto alla retribuzione.

In termini di elaborazione della retribuzione, a fronte della presentazione della Certificazione Verde Covid-19 da parte del lavoratore, il datore di lavoro è obbligato a cessare l'attribuzione dello status di assente ingiustificato senza retribuzione e senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del posto di lavoro. A quel punto, lo stesso datore di lavoro ritorna in pieno diritto di verificare l'assenza da lavoro del lavoratore, anche ai fini disciplinari.

Nel caso in questione, lo stesso lavoratore ha giustificato la sua assenza da lavoro inviando il certificato telematico di malattia, pertanto scattano i normali diritti e doveri delle parti.

Il datore di lavoro ha il dovere di collocare il lavoratore in carenza retribuita di malattia, così come ha la facoltà di esercitare il controllo datoriale in termini di visita fiscale.

Il lavoratore ha diritto alla carenza ed alla malattia retribuita. Perché con la presentazione della certificazione Verde Covid-19 ha rimosso lo status di assente ingiustificato e con il certificato telematico di malattia ha normalmente giustificato l'assenza da lavoro, con diritto alla retribuzione.