Il congedo straordinario fino a 2 anni, concesso per l’assistenza di persone in situazione di disabilità grave è stato esteso dalla Corte Costituzionale anche ai parenti e affini conviventi entro il 3° grado. Tale sentenza segue le altre che hanno esteso il diritto anche ai fratelli, sorelle, e figli conviventi. L’Inps con una circolare pubblica l’ordine di priorità per il riconoscimento, ivi compreso dell’indennità economica prevista.

La Corte costituzionale con la sentenza n. 203 del 3 luglio 2013 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 26 marzo 2001 (Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) nella parte in cui, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità, non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave, in violazione della Costituzione. 

Cosa è il congedo straordinario. L’art. 42 comma 5 citato prevede: “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 104 del 1992, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”. La sentenza del 2013 ha esteso la platea dei beneficiari anche ai parenti e affini entro il 3° grado, e l’Inps ha stabilito l’ordine di priorità, come vedremo.

Il congedo citato nell'art. 42, di cui al comma 2 dell’art. 4 della legge n. 53 del 2000, articolo che tratta i congedi per eventi e cause particolari, prevede per i beneficiari del congedo straordinario: “I dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari, fra i quali le patologie individuate ai sensi del comma 4, un periodo di congedo, continuativo o frazionato, non superiore a due anni”.

Continua il comma 2 dell’art. 4: “Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell'anzianità di servizio né ai fini previdenziali; il lavoratore può procedere al riscatto, ovvero al versamento dei relativi contributi, calcolati secondo i criteri della prosecuzione volontaria”. Quindi è possibile, per assistenza a persone con disabilità, avere un periodo di congedo, anche frazionato, non superiore a 2 anni ed avere il diritto alla conservazione del posto.

Il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza. Durante il periodo di congedo, il richiedente ha diritto a percepire un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento, e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa. L'indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità.

Le sentenze della Corte Costituzionale per coniuge, figli, fratelli, sorelle e parenti 

Su questo tema del congedo straordinario, come già detto, vi erano state in passato già altre sentenze della Corte Costituzionale che avevano esteso il diritto a fratelli, sorelle, figlio convivente:

• Con la sentenza del 8 giugno 2005 n. 233, la Corte aveva dichiarato l’illegittimità costituzione dell’art. 42, comma 5 del D. Lgs. n. 151 del 2001 “ nella parte in cui non prevedeva il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con soggetto con handicap in situazione di gravità a fruire del congedo ivi indicato, nell'ipotesi in cui i genitori siano impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio handicappato perché totalmente inabili”;
• Con la sentenza del 18 aprile 2007 n. 158, la Corte aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale, sempre dell’art. 42, comma 5, del D. Lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui “non prevedeva, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati dalla norma, anche per il coniuge convivente con "soggetto con handicap in situazione di gravità", il diritto a fruire del congedo ivi indicato;
• Con la sentenza del 26 gennaio 2009 n. 19; la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale, sempre dell’art. 42, comma 5 del D. Lgs. n. 151 del 2001, nella parte in cui “non includeva nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto il figlio convivente, in assenza di altri soggetti idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave”.

Come precisa la circolare dell’Inps, con la sentenza del 2013, la Corte Costituzionale ha definitivamente sancito che la ratio del beneficio in esame consiste essenzialmente nel favorire l’assistenza del disabile grave in ambito familiare e nell’assicurargli continuità nelle cure. 

Il rispetto dei predetti principi costituzionalmente espressi ed una prospettiva di sussidiarietà hanno indotto la Consulta a valorizzare la famiglia anche come strumento di attuazione di interessi generali, quali il benessere della persona e l’assistenza sociale in un’ottica di solidarietà interpersonale.

La Corte costituzionale afferma, nella pronuncia in argomento, che il testo attualmente in vigore dell’art. 42 sopracitato, come modificato dal decreto legislativo n. 119 del 18 luglio 2011 ha, da un lato, ampliato la platea dei soggetti a cui è riconosciuto il diritto alla fruizione del beneficio, e, dall’altro, ha individuato, tra i soggetti medesimi, un rigido ordine gerarchico. La Corte ha individuato nella limitazione della sfera soggettiva attualmente vigente un fattore di pregiudizio dell’assistenza del disabile grave nei casi in cui i soggetti legittimati dalla norma a prestare assistenza si trovino impossibilitati a svolgere tale funzione.

Permessi della legge 104 del 1992 ai parenti e affini entro il 3° grado. Il legislatore ha già riconosciuto il ruolo dei parenti e degli affini entro il terzo grado nell’assistenza ai disabili in condizione di gravità, attribuendo loro il diritto ai tre giorni mensili di permessi retribuiti ai sensi dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 5 febbraio 1992 nell’ipotesi di mancanza, decesso o patologie invalidanti degli altri soggetti.

Congedo straordinario riconosciuto secondo l’ordine di priorità dell’Inps

Facendo seguito a quanto pubblicato dalla circolare Inps n. 32 del 2012 ed alla luce della sentenza del 2013, l’Inps pubblica la circolare n. 159 del 11 novembre 2013 con la quale elenca l’ordine di priorità tra i soggetti aventi diritto: “Il congedo straordinario può essere riconosciuto al familiare o affine entro il terzo grado convivente del disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:

1. il coniuge convivente della persona disabile in situazione di gravità;
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente;
3. uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un parente o affine di terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il coniuge convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli o sorelle conviventi siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.  

Requisiti soggettivi per il riconoscimento del congedo straordinario. L’Inps riguardo ai requisiti soggettivi conferma quanto già disciplinato nella sua circolare n. 32 del 2012. Per quanto concerne la “mancanza”, deve essere intesa non solo come situazione di assenza naturale e giuridica (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma deve ricomprendere anche ogni altra condizione ad essa giuridicamente assimilabile, continuativa e debitamente certificata dall’autorità giudiziaria o da altra pubblica autorità, quale: divorzio, separazione legale o abbandono.

Ai fini dell’individuazione delle “patologie invalidanti”, in assenza di un’esplicita definizione di legge, sentito il Ministero della Salute, l’Inps ritiene corretto prendere a riferimento soltanto quelle, a carattere permanente, indicate dall’art. 2, comma 1, lettera d), numeri 1, 2 e 3 del Decreto Interministeriale n. 278 del 21 luglio 2000, che individua le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della legge n. 53 del 2000.

Il requisito della “convivenza” sarà accertato d’ufficio previa indicazione da parte dell’interessato degli elementi indispensabili per il reperimento dei dati inerenti la residenza anagrafica, ovvero l’eventuale dimora temporanea (vedi iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art.32 D.P.R. n. 223/89), ove diversa dalla dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile. 

Modulistica per la presentazione della domanda. La presentazione delle domande di congedo straordinario deve essere effettuata esclusivamente in modalità telematica, attraverso uno dei seguenti tre canali:

• WEB – servizi telematici accessibili direttamente dal cittadino tramite PIN attraverso il portale dell’Istituto – servizio di “Invio OnLine di Domande di Prestazioni a Sostegno del Reddito”;
• Patronati – attraverso i servizi telematici offerti dagli stessi;
• Contact Center Multicanale – attraverso il numero verde 803164. 

Le Strutture territoriali dell’Inps dovranno riesaminare le richieste già pervenute relativamente ai rapporti non esauriti.

Il diritto all’indennità economica connessa alla fruizione del beneficio si prescrive nel termine di un anno (art. 2963 c.c.) decorrente dal giorno successivo alla fine del periodo indennizzabile a titolo di congedo.