Dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021 è in vigore la norma che prevede l'obbligo di green pass in ambito lavorativo privato e pubblico. Aziende e lavoratori si chiedono se il green pass è obbligatorio anche in caso di smart working, telelavoro o lavoro da casa.

Ci sono tre aspetti fondamentali che il datore di lavoro ed il lavoratore devono considerare riguardo la tematica della combinazione tra il possesso del green pass da parte del lavoratore e l'esecuzione della prestazione lavorativa in modalità di lavoro a distanza, ossia smart working o telelavoro o lavoro da casa.

Il primo aspetto è che la normativa sull'obbligo del possesso del green pass per l'accesso al luogo di lavoro non può essere elusa dalle parti "virando" sullo smart working, sul telelavoro o lavoro da casa.

Il secondo aspetto è che il datore di lavoro, anche in periodo di vigenza dell'obbligo di green pass per l'accesso ai luoghi di lavoro, è pienamente titolare del potere organizzativo della propria azienda e quindi ha il potere di organizzare la propria azienda prevedendo periodi di lavoro o giorni di lavoro a distanza da parte dei lavoratori, anche in relazione agli inviti del Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro.

Il terzo aspetto è che l'abitazione del lavoratore non può essere considerata luogo di lavoro ai fini della normativa sull'obbligo del possesso del green pass. Ma va fatta una precisazione: Questo avviene, ai fini della normativa sull'obbligo di green pass nei luoghi di lavoro, solo se il lavoratore rende la prestazione senza il coinvolgimento di altri "attori" della vita aziendale, quali prestatori di lavoro, dipendenti e collaboratori.

Il primo ed il terzo aspetto sono stati chiariti anche da una FAQ del Governo, che è la seguente:

"Chi lavora sempre in smart working deve avere il green pass?

No, perché il green pass serve per accedere ai luoghi di lavoro. In ogni caso lo smart working non può essere utilizzato allo scopo di eludere l’obbligo di green pass".

La FAQ, pur facendo riferimento al lavoro svolto sempre in smart working, conferma che lo smart working o il telelavoro o il lavoro da casa è possibile anche per i lavoratori privi di green pass, ossia lavoratori privi della certificazione Verde Covid-19. Perché il luogo di lavoro coincide con l'abitazione privata del lavoratore. Ed in ottica della finalità della norma (evitare i contagi tra lavoratori sui luoghi di lavoro), è facilmente comprensibile che lavorando nella propria abitazione, il lavoratore non aumenta il rischio di contagio, proprio ed altrui. Sempre che non incontri altre persone in ottica aziendale.

La stessa FAQ, oltre che ribadire che le formule miste tra smart working o telelavoro, lavoro da casa e lavoro in presenza comunque obbligano le parti al rispetto della normativa sul possesso del green pass per l'accesso sui luoghi di lavoro (la prestazione lavorativa in presenza), pone un limite alle parti, ed è quello che, in ogni caso, lo smart working non può essere utilizzato allo scopo di eludere la norma sull'obbligo di green pass sui luoghi di lavoro.

Questa elusione avviene in una specifica circostanza, sostanzialmente accertata. Ed è il caso del lavoratore che si presenta nel luogo di lavoro, accede al luogo di lavoro,  quindi si sottopone al controllo datoriale in merito al possesso del green pass e tale controllo risulta negativo. A quel punto, scatta l'obbligo di legge di collocare il lavoratore in assenza ingiustificata, senza conseguenze disciplinari, con diritto alla conservazione del posto di lavoro, ma senza diritto alla retribuzione. E fino a quando? Fin quando il lavoratore non presenta la certificazione verde Covid-19, ossia il green pass.

Quindi, l'accesso del lavoratore al luogo di lavoro, o per meglio dire l'esito del controllo che accerta l'assenza del green pass, "canalizza" il caso del lavoratore nelle conseguenze previste dalla normativa sull'obbligo del green pass (Decreto Legge n. 127 del 21 settembre 2021).

L'art. 3 comma 6 del D. L. 127 del 2021 stabilisce che "I lavoratori…, nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19 o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell'accesso al luogo di lavoro, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, sono considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione  dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato".

Tale normativa non può essere elusa dalle parti utilizzando formule di lavoro a distanza, quale lo smart working oppure il telelavoro o lavoro da casa.

In questo caso, il lavoratore può solo procurarsi la certificazione verde Covid-19 attraverso un tampone, per "disattivare" lo status di lavoratore assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione. Oppure può giustificare la propria assenza richiedendo ferie e permessi. Ma comunque non risolve il problema del ritorno al lavoro in pieno diritto retributivo, se non presentando la certificazione verde Covid-19 al momento dell'accesso al luogo di lavoro. Ed a nulla serve chiedere lo smart working o il telelavoro o il lavoro a distanza, perché il datore di lavoro non può concederlo. Perché eluderebbe la normativa.

Il potere organizzativo datoriale in materia di smart working, telelavoro e lavoro a distanza

Chiariti questi aspetti segnalati dalla FAQ, che comprensibilmente, in coerenza con la normativa, invita il datore di lavoro ed i lavoratori al rispetto della normativa per assicurare la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro riguardo al rischio da contagio da Covid-19, approfondiamo invece quelli che sono i poteri datoriali in merito all'organizzazione del lavoro, soprattutto in ottica di lavoro a distanza.

Abbiamo già chiarito che la norma sull'obbligo del green pass sui luoghi di lavoro, pur impattando sull'organizzazione aziendale, non limita il potere organizzativo datoriale in senso stretto.

Il Decreto Legge n. 127 del 2021, così come il Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro, forniscono norme ed indicazioni per coniugare lo svolgimento dell'attività lavorativa nei luoghi di lavoro con il rischio da contagio.

E quindi, secondo il protocollo occorre far ricorso al distanziamento, all'utilizzo della mascherina, alla pulizia e sanificazione degli ambienti di lavoro, al controllo della temperatura in ingresso in azienda, ecc.

Secondo lo stesso protocollo di regolamentazione, sempre per contrastare la diffusione del virus, va gestita anche l'organizzazione aziendale in tema di turnazione, trasferte, lavoro agile e da remoto, nonché rimodulazione dei livelli produttivi.

E' stesso il protocollo condiviso di contrasto e contenimento della diffusione del virus ad ottemperare alle seguenti disposizioni:

• "disporre la chiusura di tutti i reparti diversi dalla produzione o, comunque, di quelli dei quali è possibile il funzionamento mediante il ricorso al lavoro agile e da remoto;
• procedere ad una rimodulazione dei livelli produttivi;
• assicurare un piano di turnazione dei lavoratori dedicati alla produzione con l’obiettivo di diminuire al massimo i contatti e di creare gruppi autonomi, distinti e riconoscibili;
• utilizzare il lavoro agile e da remoto per tutte quelle attività che possono essere svolte in tale modalità, in quanto utile e modulabile strumento di prevenzione".

Ed in generale il protocollo chiede al datore di lavoro di "garantire il massimo utilizzo da parte delle imprese di modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza, nonché per quelle non sospese".

In sostanza, il decreto sull'obbligo di green pass sui luoghi di lavoro ed il protocollo condiviso di contrasto e contenimento della diffusione del virus, non riducono la possibilità del datore di lavoro di collocare i lavoratori in lavoro a distanza. Anzi, ne chiedono l'utilizzo dove possibile. Addirittura diviene consigliabile nei confronti dei lavoratori più esposti al rischio, quali possono essere i lavoratori non vaccinati.

Pertanto, se la finalità del lavoro a distanza è quella eludere la normativa sul green pass obbligatorio sui luoghi di lavoro, siamo nel terreno della violazione della normativa, con conseguente rischio di applicazione della sanzione amministrativa da 600 a 1.500 euro.

Ma se il datore di lavoro ritiene di dover utilizzare le modalità di lavoro a distanza, per il lavoratore privo di green pass così come per gli altri lavoratori in possesso di green pass, per esclusive finalità organizzative datoriali, o anche per il contrasto alla diffusione del virus seguendo le indicazioni del protocollo condiviso, è in pieno diritto di farlo.

Pertanto, per i lavoratori con green pass o senza green pass, è possibile per il datore di lavoro disporre modalità di lavoro in smart working o telelavoro o lavoro a distanza.

Luogo di lavoro e smart working: quando scatta l'obbligo di green pass

Va effettuata, però, una precisazione sul concetto del luogo di lavoro riguardo alla normativa sul possesso del green pass.

La finalità della norma è quella di contrastare la diffusione del virus, pertanto resta esclusa dall'obbligo solo l'abitazione del lavoratore (adibito a telelavoro, di fatto), sempre che non comporti l'accesso all'abitazione di clienti, dipendenti e collaboratori dell'azienda.

Ed anche in ottica di smart working, va fatta una ulteriore precisazione. ll lavoro agile o smart working non è il telelavoro o lavoro da casa, è un qualcosa di diverso.

La Legge n. 81 del 2017 definisce il lavoro agile "quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita mediante accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell'attività lavorativa".

Cosa significa riguardo al luogo di lavoro? che il lavoratore in smart working può eseguire la prestazione lavorativa senza vincoli precisi di orario e, soprattutto, senza vincoli precisi di luogo di lavoro.

Tornando alla normativa sul possesso del green pass, se lo smart worker esegue la propria prestazione lavorativa esclusivamente presso la propria abitazione, non riceve prestatori d'opera, quali dipendenti o collaboratori dell'azienda, a quel punto non è necessario il green pass. E questo vale anche per chi è adibito al lavoro da casa o telelavoro.

Laddove la prestazione lavorativa venga svolta altrove, quindi in luoghi di lavoro non precisati dalle parti, anche il lavoratore in smart working è obbligato al possesso del green pass.

O per meglio dire, l'azienda deve assicurarsi che i lavoratori in smart working siano in possesso green pass e laddove essi non siano in possesso della certificazione verde Covid-19, il rapporto di lavoro può continuare solo se la prestazione lavorativa avviene fino al 31 dicembre 2021 esclusivamente presso l'abitazione del lavoratore, senza interazione fisica con altri soggetti.

In altre parole, il telelavoro, lo smart working, il lavoro da casa è possibile per qualsiasi lavoratore, ma i lavoratori senza green pass possono svolgere la prestazione lavorativa solo nella propria abitazione e senza incontrare clienti, fornitori, dipendenti, collaboratori e colleghi. Questo fino al 31 dicembre 2021.