I permessi legge 104 prevalgono sulle ferie

Il datore di lavoro non può negare il diritto ai tre giorni di permesso mensile per la legge 104 durante il periodo di ferie programmate. Il diritto ad assistere il familiare con disabilità prevale rispetto alle esigenze aziendali del datore di lavoro, pertanto i permessi legge 104 prevalgono sulle ferie. Questo ovviamente se è comprovata l’effettiva indifferibilità dell’assistenza al familiare con handicap. A dare questo chiarimento sull'obbligo di concessione dei permessi legge 104 durante le ferie è stato il Ministero del Lavoro nell’interpello n. 20 del 20 maggio 2016.

L’interpello riguarda un quesito sulla coincidenza delle ferie programmate con i permessi per assistenza al congiunto disabile. Nell’interpello il Ministero del lavoro ha quindi chiarito che c’è una prevalenza dei permessi legge 104 sulle ferie, vediamo perché.

Ad avanzare l’interpello è stata la CIGL che ha chiesto al Ministero del Lavoro la corretta interpretazione dell’art. 33, comma 3, L. n. 104/1992, concernente il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere il familiare con disabilità.

In particolare è stato chiesto se il datore di lavoro possa negare l’utilizzo dei permessi legge 104/1992 nel periodo di ferie programmate anche nel caso di chiusura di stabilimento (c.d. fermo produttivo), nel rispetto delle disposizioni contrattuali in materia.

Il Ministero in premessa ha richiamato la ratio dell’art. 33, comma 3 della Legge n. 104 del 1992 che reca le disposizioni per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone con disabilità e che disciplina il diritto del lavoratore al permesso retribuito di tre giorni al mese per assistere una persona in situazione di handicap grave.

La norma della Legge 104 del 1992, lo ricordiamo, riconosce tali permessi ai familiari che assistono persone con handicap nonché agli stessi lavoratori con disabilità, proprio al fine di tutelare i diritti fondamentali del soggetto diversamente abile, garantendogli dunque una adeguata assistenza morale e materiale.

Per quanto concerne, invece, le ferie retribuite, che è un diritto costituzionalmente garantito (art. 36 della Costituzione), la ratio risiede nella possibilità concessa al lavoratore di recuperare le energie psico-fisiche impiegate nello svolgimento dell’attività lavorativa corrispondendo altresì ad esigenze, anche di carattere ricreativo, personali e familiari.

In questo senso, il datore di lavoro, ai sensi dell’art. 2109 c.c., può stabilire il periodo di godimento delle ferie annuali nel rispetto della durata fissata dalla legge e dalla contrattazione collettiva (quindi del CCNL). In particolare il datore di lavoro, in ragione delle esigenze produttive, potrà prevedere sia una programmazione della fruizione delle ferie dei lavoratori in forza, sia la chiusura dello stabilimento durante un periodo predeterminato in ragione della sospensione totale o parziale dell’attività produttiva.

Tenuto conto delle diverse finalità cui sono preordinati i due istituti, qualora la necessità di assistenza al disabile si verifichi durante il periodo di ferie programmate o del fermo produttivo, la fruizione del relativo permesso sospende tuttavia il godimento delle ferie.

Ciò comporterà, in virtù del principio di effettività delle ferie ed in analogia all’ipotesi di sopravvenuta malattia del lavoratore, la necessità di collocare le ferie non godute in un diverso periodo, previo accordo con il datore di lavoro (cfr. per l’ipotesi della malattia Corte UE 21 giugno 2012, C-78/11).

Nell’Interpello il Ministero riguardo al rapporto tra i permessi della legge 104 del 1992 e le ferie programmate ritiene che debba trovare applicazione “il principio della prevalenza delle improcrastinabili esigenze di assistenza e di tutela del diritto del disabile sulle esigenze aziendali e che pertanto il datore di lavoro non possa negare la fruizione dei permessi di cui all’art. 33, L. n. 104/1992 durante il periodo di ferie già programmate, ferma restando la possibilità di verificare l’effettiva indifferibilità della assistenza (v. anche art. 33, comma 7 bis, L. n. 104/1992).

Va infine richiamato quanto già precisato da questo Ministero nella risposta ad interpello n. 31/2010 nella parte in cui si ritiene possibile “da parte del datore di lavoro, richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, laddove il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza, purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile ad una effettiva assistenza e segua criteri quanto più possibile condivisi con i lavoratori o con le loro rappresentanze”.

Ferie: chi decide tra datore di lavoro e lavoratore

Dopo aver visto l’interpello del Ministero del Lavoro, è bene ricordare la normativa sulle ferie e soprattutto chi decide tra datore di lavoro e lavoratore sulla fruizione delle ferie.

La Costituzione italiana all’art. 36, come abbiamo detto, garantisce al lavoratore “il diritto a ferie annuali retribuite”. La stessa Costituzione sancisce inoltre che il lavoratore “non può rinunziarvi”.

 Il codice civile all’art. 2109 richiede inoltre che il periodo annuale di ferie retribuito sia “possibilmente continuativo”, quindi pone un limite al datore di lavoro nella scelta del periodo di ferie dei propri lavoratori e tutela il vero scopo del periodo di riposo, vale a dire l’effettivo recupero delle energie psicofisiche del lavoratore.

Generalmente i giorni di ferie nell’anno sono 26 giorni. Per i minori le ferie minime sono 30 giorni.  La legge stabilisce che ogni lavoratore ha diritto:

• ad un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore alle quattro settimane;
• Salvo quanto previsto nel contratto collettivo di riferimento per ogni azienda e lavoratore, che può derogare, il periodo di ferie va goduto per almeno due settimane, consecutive in caso di richiesta del lavoratore, nel corso dell’anno di maturazione;
• Le restanti due settimane vanno godute nei 18 mesi successivi al termine dell’anno di maturazione.

Chi decide le ferie. Il datore di lavoro deve stabilire il periodo di fruizione delle ferie da parte dei lavoratori e le relative modalità. Dovrà essere fatta una valutazione tra le esigenze dell’impresa e gli interessi dei lavoratori. La scelta del periodo feriale, insomma, richiede il buon senso di un accordo tra le parti.

Il datore di lavoro può rifiutare di concedere le ferie per esigenze aziendali. Ma viene sanzionato se non rispetta la normativa in materia di riposi.

Le ferie ovviamente non si perdono ma si accumulano negli anni. Se non vengono godute, il lavoratore ha diritto, al termine del rapporto di lavoro, all’indennità sostitutiva per ferie non godute.