Il lavoratore con green pass scaduto durante l'orario di lavoro può completare la prestazione lavorativa giornaliera. Ed in caso di allontanamento dal luogo di lavoro, a seguito di controllo a campione, non può essere considerato assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione per quella giornata lavorativa. Pertanto ha diritto alla retribuzione giornaliera secondo il contratto di lavoro.

Una FAQ del Governo ha chiarito che la scadenza del green pass durante l'orario di lavoro non impedisce al lavoratore di continuare a prestare l'attività lavorativa, senza necessità di allontanamento da parte del datore di lavoro.

Si tratta di un chiarimento che alleggerisce la posizione del lavoratore privo di vaccinazione (ma con green pass a seguito di tampone) o con la vaccinazione in scadenza prima del 31 dicembre 2021.

I lavoratori senza vaccino possono, infatti, ottenere la Certificazione Verde Covid-19, meglio conosciuta come green pass, attraverso il tampone. Nel caso di test antigenico rapido la validità è di 48 ore, nel caso di test molecolare la validità è di 72 ore.

La FAQ del Governo è la n. 12:

"Il green pass rilasciato in seguito all’effettuazione di un tampone deve essere valido per tutta la durata dell’orario lavorativo?

No. Il green pass deve essere valido nel momento in cui il lavoratore effettua il primo accesso quotidiano alla sede di servizio e può scadere durante l’orario di lavoro, senza la necessità di allontanamento del suo possessore."

Questa decisione consente al lavoratore che ha il green pass rilasciato a seguito di tampone rapido o antigenico di non preoccuparsi della scadenza delle 48 ore o 72 ore di validità, in rapporto all'orario lavorativo giornaliero del potenziale giorno di scadenza della Certificazione Verde Covid-19, in quanto anche la scadenza del green pass quando ha già fatto accesso al luogo di lavoro, non impedisce (o non impedirebbe secondo una FAQ) al lavoratore di completare la giornata lavorativa nei locali datoriali.

Ma la portata della FAQ va valutata in relazione alle fonti del diritto, ossia alla legge. Con riferimento sia alla possibilità di allontanamento del lavoratore, che in riferimento alla conseguenza dell'assenza ingiustificata senza diritto alla retribuzione, prevista dalla norma.

L'obbligo in capo al lavoratore previsto dal Decreto Legge n. 127 del 21 settembre 2021 è il seguente: "Dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2, a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato è fatto obbligo, ai fini dell'accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19″.

La stessa norma obbliga i datori di lavoro, anche attraverso un soggetto incaricato, di verificare il rispetto della prescrizione di legge. In che modo? Definendo delle "modalità operative per l'organizzazione delle verifiche, anche a campione, prevedendo prioritariamente, ove possibile, che tali controlli siano effettuati al momento dell'accesso ai luoghi di lavoro".

Quindi, se il datore di lavoro, ha previsto una modalità organizzativa di controllo quotidiano di tutti i lavoratori all'accesso ai luoghi di lavoro, il lavoratore ha l'obbligo di esibire il green pass sostanzialmente prima di accedere al luogo lavorativo, all'inizio della sua giornata lavorativa.

La successiva scadenza del green pass, durante l'orario di lavoro, non viene rilevata dal datore di lavoro (previsto controllo quotidiano all'accesso) e, secondo la FAQ del Governo, comunque non obbliga necessariamente il datore di lavoro ad interrompere la prestazione lavorativa del lavoratore.

Il lavoratore poi dovrà prendersi cura di procurarsi la certificazione verde per le giornate lavorative successive.

Laddove il controllo datoriale sia previsto con una modalità organizzativa a campione e/o durante l'orario di lavoro, si pone il problema di gestione del green pass risultato scaduto durante il controllo successivo a quello prioritariamente previsto all'accesso ai luoghi di lavoro (che avviene sostanzialmente all'inizio della prestazione lavorativa e dell'orario di lavoro).

A norma di legge (e non di una FAQ), il lavoratore ed il datore di lavoro, per non incorrere nella sanzione amministrativa da 600 a 1.500 euro, dovrebbero interrompere la prestazione lavorativa per mancanza della certificazione verde, perché si verifica l'ipotesi del lavoratore che ha già fatto accesso al luogo di lavoro (in possesso di green pass in corso di validità) ma che, obbligato ad esibire, su richiesta datoriale (controllo a campione), risulta privo di green pass (nel frattempo scaduto).

L'obbligo del lavoratore, ricordiamo, è quello di "possedere e di esibire, su richiesta, la Certificazione Verde Covid-19″.

La FAQ del Governo, anche se nella gerarchia delle fonti di diritto non ha molta validità, sembrerebbe superare il problema, consentendo alle parti di gestire con flessibilità la scadenza del green pass durante l'orario di lavoro, soprattutto in caso di Certificazione Verde Covid-19 ottenuta attraverso tamponi.

In realtà anche a livello retributivo, il lavoratore viene considerato assente ingiustificato fino alla presentazione della Certificazione Verde, senza retribuzione, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, in due specifiche ipotesi:

1) nel caso in cui comunichino di non essere in possesso della certificazione verde COVID-19;

2) o qualora risultino privi della predetta certificazione al momento dell'accesso al luogo di lavoro.

Nel caso in cui il lavoratore ha già fatto accesso legittimamente al luogo di lavoro (il caso del green pass valido, che poi scadrà durante l'orario di lavoro), la condizione di cui sopra non si verifica, in quanto il lavoratore non era privo della certificazione al momento dell'accesso al luogo di lavoro all'inizio della prestazione lavorativa.

E quindi, in teoria, la sospensione dell'attività lavorativa per allontanamento del lavoratore privo di green pass durante l'orario di lavoro, non sarebbe pienamente supportata dalla possibilità di considerare il lavoratore assenze ingiustificato senza diritto alla retribuzione per le ore non lavorate di quella specifica giornata lavorativa interrotta dal controllo post scadenza del green pass.

La norma che impatta sulla retribuzione del lavoratore richiama sostanzialmente il caso del controllo del green pass "al momento dell'accesso al luogo di lavoro" e quindi la successiva reazione datoriale, in caso di mancanza del green pass, della possibilità di attribuire al lavoratore, in forza di legge, una giornata intera di assenza ingiustificata senza retribuzione, è legata esclusivamente al controllo al momento dell'accesso al luogo di lavoro. E non successivo all'inizio della prestazione lavorativa.

Quindi il lavoratore in questione, secondo una FAQ del Governo, ha diritto a continuare la prestazione lavorativa. Ma in ogni caso, a norma di legge, il lavoratore non può essere considerato assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione, in quanto nel momento di accesso al luogo di lavoro non era privo di green pass, ma era legittimato ad accedere ed eseguire la prestazione lavorativa retribuita secondo il contratto di lavoro.

Il richiamo alla tutela della salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, da parte della legge, pone però il datore di lavoro comunque di fronte alla valutazione dei rischi riguardo la presenza sui luoghi di lavoro di un lavoratore parzialmente privo di certificazione verde durante l'orario di lavoro. E tale valutazione riguarda ovviamente il lavoratore in questione ed anche gli altri lavoratori.

Ed è pertanto, come spesso accade, demandata alle parti, la gestione del caso, considerando la flessibilità concessa dalla FAQ, il diritto del lavoratore alla retribuzione giornaliera intera e gli eventuali rischi sulla salute e sicurezza del lavoro, che nel caso specifico è il luogo di lavoro, l'ambiente di lavoro dove il lavoratore presta la propria attività lavorativa.