Lavoratore senza green pass: il datore di lavoro non può sospenderlo dal lavoro

Il lavoratore senza green pass, ossia privo di certificazione verde Covid-19 al momento dell'accesso al luogo di lavoro, dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021, può essere considerato dal datore di lavoro assente ingiustificato senza retribuzione né altro compenso o emolumento, ha diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, non subisce conseguenze disciplinari, ma non può essere immediatamente sospeso dal rendere la prestazione lavorativa in forza del Decreto Legge n. 127 del 21 settembre 2021.

Il Decreto sul green pass in ambito lavorativo sia del settore pubblico che privato, appunto il D. L. 127/2021, a differenza di quanto previsto dalle bozze circolare, non prevede la sospensione di legge dal rapporto di lavoro, ma una immediata sanzione, o per meglio dire potenziale applicazione datoriale della norma, afferente l'attribuzione, in forza del decreto legge, dello status di assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione. E senza conseguenze disciplinari.

Sulla sospensione dal rapporto di lavoro e sulla possibilità datoriale di impedire l'accesso al luogo di lavoro sospendendo il lavoratore, originariamente prevista nelle bozze circolare, il Decreto Legge n. 127/2021 pubblicato sulla Gazzetta ufficiale effettua una inversione di tendenza.

Si è passati infatti dai lavoratori "sospesi dalla prestazione lavorativa, al fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori nel luogo di lavoro, e, in ogni caso, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro", previsto originariamente dalla bozza, al Decreto Legge pubblicato in Gazzetta ufficiale, che stabilisce che i lavoratori sono "considerati assenti ingiustificati fino alla presentazione della predetta certificazione e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro".

E "per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato".

Anche in tema retribuzione del lavoratore privo di green pass si è passati dalla versione bozza che prevedeva che "nei casi di assenza ingiustificata e di sospensione… non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato. La sospensione di cui primo periodo è disposta dal datore di lavoro o dal soggetto da lui delegato" alla norma ufficiale in Gazzetta che prevede che "Per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato".

Nella sostanza, una linea morbida. La decisione sulla sospensione del rapporto di lavoro è demandata alle parti del rapporto di lavoro, valutate le rispettive conseguenze. O per meglio dire, è demandata sostanzialmente alla decisione del lavoratore. E ciò può mettere in difficoltà il datore di lavoro o portare ad elusioni della normativa.

L'obbligo di legge del lavoratore introdotto dal Decreto "Green pass" in ambito lavorativo è il seguente: "Dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2, a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato è fatto obbligo, ai fini dell'accesso ai luoghi in cui la predetta attività è svolta, di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19″.  Il lavoratore, pertanto, ai fini dell'accesso sul luogo di lavoro, ossia secondo il decreto il luogo in cui è svolta l'attività lavorativa, è obbligato a possedere, esibire, su richiesta, la Certificazione verde Covid-19.

Laddove il lavoratore il lavoratore violi la normativa sul possesso del green pass, ossia non accetti di rinunciare all'accesso al posto di lavoro con lo status di lavoratore assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione, e pertanto faccia accesso al luogo di lavoro senza il green pass, il soggetto incaricato dal datore di lavoro dell'accertamento della violazione di obbligo, è tenuto a trasmettere al Prefetto gli atti relativi alla violazione.

Ed il Prefetto è l'unico che può irrogare la sanzione per la violazione al lavoratore, consistente nella sanzione amministrativa da 600 a 1.500 euro.

Il datore di lavoro, a sua volta, cosa può e deve fare? è obbligato a verificare il rispetto da parte dei lavoratori dell'0bbligo in merito al possesso, all'esibizione su richiesta, della Certificazione verde Covid-19, è obbligato altresì ad individuare il soggetto incaricato all'accertamento delle violazioni, il tutto a pena di una sanzione amministrativa, sempre da 600 a 1.500 euro.

Ma il datore di lavoro come può fare queste verifiche? con controlli a campione e solo "prioritariamente" al momento dell'accesso al luogo di lavoro.

Pertanto, il Decreto Legge circoscrive l'azione datoriale. Di fatto, obbligando lo stesso ad effettuare una verifica del rispetto dell'obbligo di legge ed alla trasmissione al Prefetto degli atti relativi alla violazione, ma non consentendo l'immediata sospensione del lavoratore.

Cosa succede se il lavoratore viola la norma ed accede sul luogo di lavoro. Una differenza tra la tutela del lavoratore che accetta l'assenza ingiustificata rispetto al lavoratore che viola l'obbligo di non accedere al luogo di lavoro privo di green pass c'è, ovviamente. Sul tema, lo stesso Decreto Legge n. 127 del 21 settembre 2021 stabilisce che, a differenza dal lavoratore che non accede al luogo di lavoro in mancanza di Certificazione Verde Covid-19, il lavoratore che effettua l'acceso al luogo di lavoro in violazione dell'obbligo di possedere ed esibire il green pass, oltre alla sanzione amministrativa da 600 a 1.500 euro, non è esonerato dalla "conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore". 

In altre parole, la sospensione del lavoratore non è prevista in maniera perentoria dal D. L. 127/2021 "Decreto Green Pass", ma può essere effettuata dal datore di lavoro solo laddove siano accertate violazioni disciplinari del lavoratore.

E tali violazioni andrebbero ricercate nell'ordinamento di settore e nelle conseguenze disciplinari ivi vigenti. E vanno ricercate nel procedimento disciplinare secondo contratto collettivo. Ciò rende non uniforme il percorso datoriale, anzi lo complica di non poco. Perché le conseguenze disciplinari potrebbero essere diverse dal potere di sospensione. Soprattutto in riferimento alla vaccinazione di un lavoratore.

E' risaputa la non obbligatorietà del vaccino nella normativa italiana, così come è risaputo che nonostante le richiamate (dal D. L. n. 127/2021) norme a tutela della salute e sicurezza sul lavoro, il potere datoriale di natura disciplinare nei confronti del lavoratore secondo la normativa Covid-19 è circoscritto al rispetto del Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 negli ambienti di lavoro ed alle normali prescrizioni del CCNL applicato al rapporto di lavoro.

La possibilità di sospendere il lavoratore, su decisione datoriale, dalla lettura del Decreto Legge n. 127/2021, è quindi da ricercare nella già vigente normativa prima del Decreto sul Green pass.

Pertanto, il datore di lavoro è investito, con l'introduzione del Decreto Legge, esclusivamente di un ruolo di verifica del rispetto della prescrizione e, per il tramite dei soggetti da lui incaricati dell'accertamento delle violazioni, della trasmissione al Prefetto degli atti relativi alla violazione dell'obbligo, ai fini dell'acceso ai luoghi di lavoro, del possesso della Certificazione Verde Covid-19. Violazione che fa scattare la sanzione da 600 a 1.500 euro nei confronti del lavoratore. E dall'altro lato non ha il potere di sospendere, ma solo di verificare ed eventualmente applicare conseguenze disciplinari secondo l'ordinamento del proprio settore, che non è detto che attribuiscano la possibilità di sospendere il lavoratore.

La situazione normativa può portare ad elusioni della norma stessa. Perché, è facile ipotizzare che il lavoratore non vogli assolutamente perdere la retribuzione ed che il datore di lavoro abbia bisogno della prestazione lavorativa, soprattutto nelle micro imprese. Quindi per entrambi, l'assenza ingiustificata da lavoro, la mancanza di diritto alla retribuzione, nonché la mancanza delle ore di lavoro prestate, produce effetti penalizzanti dal punto di vista produttivo/economico. Effetti che si complicano riguardo la presenza di altri lavoratori sul luogo di lavoro.

In primis, bisognerà chiarire se la sanzione prevista da 600 a 1.500 euro, sia per il datore di lavoro che per il lavoratore, è per evento (singolo giorno di accesso nel luogo di lavoro in violazione di legge) oppure si riferisce al periodo emergenziale.

La posizione datoriale è alleggerita dalla stessa norma in quanto il datore di lavoro può adottare modalità operative per l'organizzazione delle verifiche che prevedono controlli a campione e solo in via prioritaria, ma non obbligatoria, al momento dell'accesso ai luoghi di lavoro. 

Il lavoratore, a fronte della perdita della retribuzione, può essere tentato dal violare la norma rischiando la sanzione da 600 a 1.500 euro, ma percependo lo stipendio normalmente. Del resto, per espressa previsione della norma ha diritto alla conservazione del posto di lavoro, senza conseguenze disciplinari. E la legge prevede che il lavoratore è considerato assente ingiustificato, ovviamente solo per i giorni in cui è privo di Certificazione Verde Covid-19 e che per i giorni di assenza ingiustificata non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento comunque denominato, ma nulla impedisce al datore di lavoro, a quel punto disposto ad accettare la prestazione lavorativa per evidenti esigenze produttive, di attribuire al lavoratore una retribuzione in forza del rapporto di lavoro tra le parti.

Sono queste le potenziali conseguenze del mancato inserimento della sospensione di legge del rapporto di lavoro nel Decreto Legge, una sospensione che avrebbe di fatto obbligato le parti.

La situazione si fa paradossale nelle imprese con meno di 15 dipendenti, perché il Decreto Legge n. 127/2021 prevede che "Per le imprese con meno di quindici dipendenti, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata di cui al comma 6, il datore di lavoro può sospendere il lavoratore per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, comunque per un periodo non superiore a dieci giorni, rinnovabili per una sola volta, e non oltre il predetto termine del 31 dicembre 2021″.

Tale norma prevede che il datore di lavoro può procedere alla sospensione del lavoratore solo dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata per mancato possesso della Certificazione Verde Covid-19. Ma la sospensione per la sostituzione, ossia per assumere un altro lavoratore con le stesse mansioni, può avvenire per soli 10 giorni, rinnovabili per una sola volta.

In altre parole, il datore di lavoro da un lato può ritenere assente ingiustificato senza diritto alla retribuzione il lavoratore privo di green pass, poi deve sperare che il lavoratore non violi la normativa in riferimento all'accesso sui luoghi di lavoro, ma ha la possibilità di sostituirlo con altro lavoratore (ovviamente non formato ed in emergenza) dopo cinque giorni di assenza da lavoro e per soli 10 giorni elevabili a 20 giorni. Altra motivazione che può portare le parti ad eludere la normativa.

A chiarire le criticità saranno un D.P.C.M. che disciplinerà le verifiche datoriali e le linee guida del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e della salute, che cureranno "l'omogenea definizione delle modalità organizzative" con una definizione d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.