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25 Ottobre 2011 15:52

Il contratto a tempo determinato: quando il lavoro ha un termine

Il contratto di lavoro a termine è un contratto che ha una data di estinzione del rapporto. Per la stipula sono necessarie ragioni giustificative ed esistono dei limiti (36 mesi). Vediamo il calcolo e la normativa in termini di proroga, rinnovo, prosecuzione di fatto, retribuzione, dimissioni, licenziamento.

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A cura di Antonio Barbato

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Il contratto a tempo determinato o a termine è un particolare tipo di contratto di lavoro che ha una durata stabilita a priori dalle parti, cioè dal datore di lavoro e dal lavoratore. Il contratto ha infatti una clausola con l'apposizione di termine. Si tratta della data in cui si estingue il contratto di lavoro subordinato stipulato dalle parti. Una data oltre la quale le due parti non sono più legati da vincolo contrattuale, una data in cui il rapporto di lavoro subordinato si esaurisce. Fermo restando tutti i normali diritti del lavoratore, la caratteristica di questo rapporto lavorativo è quindi la temporaneità, il contratto stipulato con il datore di lavoro ha una data di scadenza.

La normativa. Il contratto di lavoro a tempo determinato è disciplinato dal Decreto Legislativo n. 368 del 2001, che ha riformato, secondo le indicazioni comunitarie, la previgente regolamentazione che era ispirata a criteri maggiormente restrittivi. Altre modifiche sono state effettuate dalla Legge n.247 del 24 dicembre 2007 in attuazione del protocollo sul Welfare del 23 luglio 2007 e ulteriori modifiche sono state introdotte dal Decreto Legge n. 112 del 2008.

L’applicazione del protocollo sul Welfare ha portato all’introduzione nel Decreto dell’affermazione legale del contratto a tempo indeterminato. L’art. 1 del Decreto 368/2001 che disciplina il contratto a termine afferma infatti che “il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo indeterminato”. E questa è la premessa per il successivo lancio della definizione del contratto a termine, che viene ritenuto quindi speciale e meritevole di numerosi limiti alla libera stipula.

Le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo

Si tratta delle ragioni che il Decreto individua come cause ammissibili per stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato. Quindi i motivi della stipula di un contratto a termine sono vincolanti per il datore di lavoro, stante la normalità del contratto a tempo indeterminato, come contratto da stipulare nei confronti di un lavoratore per instaurare un rapporto di lavoro.

Esempi. Le cause di carattere tecnico possono essere legate, ad esempio, alla necessità di ricorrere ad un personale specializzato. Mentre le cause di carattere produttivo possono essere ad esempio riferite ad un aumento della produzione, una intensificazione che può essere anche con periodicità stagionale. Il carattere organizzativo è dovuto ad esempio alla necessità di riorganizzare l’organico aziendale procedendo ai impiegare diversamente i propri dipendenti. Le ragioni di carattere sostitutivo invece sono strettamente collegate alla sostituzione di un lavoratore assente temporaneamente (ad esempio una lavoratrice in maternità oppure un lavoratore assente per malattia prolungata).

Il parametro utile per misurare la fondatezza delle esigenze tecniche, produttive, organizzative o sostitutive è costituito dalla temporaneità del vincolo, cioè l’evidente necessità del datore di lavoro di instaurare un rapporto di lavoro per un tempo pressoché determinato.

Dopo le modifiche volute dal D. L. n. 112 del 2008, non è più necessario che l’impresa si trovi di fronte a queste esigenze valutabili come in via straordinaria o eccezionale, ma sono ammesse come motivo di stipula del contratto anche le situazioni rientranti nella normale e ordinaria attività imprenditoriale. Ciò è dovuto all’aver aggiunto nel secondo comma dell’art. 1 il riferimento delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo alla “ordinaria attività del datore di lavoro”.

Il criterio di ragionevolezza. Il Ministero del Lavoro in risposta ad un interpello (il n. 61 del 2009) ha però precisato che il contratto è lecito solo se il datore non persegua una finalità fraudolenta, che è valutabile sulla base di criteri di ragionevolezza desumibili dalla combinazione tra durata del rapporto di lavoro e l’attività lavorativa dedotta in contratto.

Se nel contratto scritto non ci sono le ragioni giustificative. La mancata specificazione o l’insussistenza del motivo addotto dal datore di lavoro comporta la conversione del rapporto di lavoro a termine in un rapporto a tempo indeterminato. Quindi è necessario indicare una o più ragioni, da dettagliare, che siano di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

L’onere della prova e la valutazione del giudice. Le cause ammissibili in realtà sono intese dal legislatore in senso ampio, nel senso che di fatto viene comunque liberalizzata la possibilità di assumere con il contratto di lavoro a termine. Ma per ricorrere a tale contratto bisogna prestare attenzione alla motivazione poi apposta per iscritto nel contratto perché, in caso di giudizio, l’onere della prova ricade sul datore di lavoro che dovrà dimostrare l’esistenza di effettive necessità aziendali che giustificano l’apposizione del termine nel contratto.

Il rischio della trasformazione a tempo indeterminato. Il giudice non entra nel merito della ragione addotta dal datore di lavoro né sulle scelte organizzative dell’imprenditore, che restano insindacabili, ma comunque effettua una valutazione sull’effettiva consistenza. Le cause indicate nel contratto devono rispondere a requisiti di oggettività. Il datore di lavoro, infatti, può limitarsi ad una qualsiasi ragione ma che sia oggettiva, purché non arbitraria, e che renda evidentemente preferibile in concreto il contratto a termine rispetto a quello a tempo indeterminato.

Nel caso del contratto di lavoro a termine stipulato per ragioni sostitutive invece, la legittimità è indipendente dall’imprevedibilità dell’assenza del personale da sostituire, cioè non importa che l’assenza poteva essere prevedibile. Inoltre, il contratto a tempo determinato stipulato per sostituire un lavoratore assente non è assoggettato ai limiti quantitativi. Nel caso di sostituzione di lavoratori e lavoratrici in congedo di maternità e paternità l’assunzione può essere anticipata fino ad un mese rispetto alla data dell’inizio del congedo. Ed i contratti collettivi possono prolungare la durata del periodo di affiancamento.

La disciplina del Decreto, in riferimento alle ragioni giustificative del contratto a tempo determinato, alla legittimità dell’apposizione del termine nel rapporto di lavoro, non trova applicazione in alcuni casi, che sono i casi di esclusione previsti dal Decreto stesso.

La forma del contratto e la specificazione dei motivi del termine

L’apposizione del termine nel contratto di lavoro è “priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo”. E’ ciò che prevede il comma 2 dell’art. 1 del D. Lgs. 368/2001. Inoltre una copia dell’atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall’inizio della prestazione lavorativa.

La forma scritta ab substantiam. Il termine resta un elemento accidentale del contratto di lavoro. La forma scritta con la quale si indica il termine, e le ragioni giustificative dello stesso, è di fatto richiesta ad substantiam (cioè obbligatoria per dare piena sostanza all’atto scritto) e garantisce la certezza della natura del contratto a termine. Non solo, dà anche responsabilità al consenso del lavoratore stesso, che sottoscrive il contratto con il termine e le ragioni.

L’onere di specificare nel contratto scritto sia il termine che i motivi dell’apposizione (di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo), infatti, risponde all’esigenza di assicurare la trasparenza e la veridicità del motivo enunciato nel contratto e la sua immodificabilità nel corso del rapporto. Lo stabilisce la Corte costituzionale.

Quindi la ragione che determina la scelta del contratto a tempo determinato da parte del datore di lavoro deve essere specificata. E non è ritenuto sufficiente fare un riferimento alle esigenze richiamate dalla legge, cioè non si può indicare nel contratto ad esempio “per motivi tecnici” o “per esigenze di produttività” in generale.

La motivazione, la causale della stipula del contratto a termine, deve essere sufficientemente dettagliata nelle sue componenti essenziali, soprattutto nella sua portata temporale. Inoltre la ragione alla base della stipula del contratto, come già detto, deve rispondere a requisiti di oggettività e sussistere al momento dello stipulazione del contratto. Se poi l’esigenza di carattere tecnico o produttivo o organizzativo o sostitutivo diventa stabile successivamente, ciò non incide sulla legittimità del contratto a termine stipulato, in quando al momento della stipula, l’apposizione del termine era giustificato dalla concreta e oggettiva esigenza evidenziata nell’atto scritto.

Il datore di lavoro può indicare anche due o più ragioni legittimanti l’apposizione del termine per un unico contratto con un lavoratore. In caso di giudizio, la valutazione di merito del giudice terrà conto dell’effettività, della coerenza, della compatibilità e della contraddittorietà delle due o più ragioni indicate.

Nel caso di contratto a termine stipulato per ragioni sostitutive nell’atto scritto oltre all’indicazione del termine e delle ragioni giustificative della sostituzione, va indicato nel contratto anche il nome del lavoratore sostituito.

Non vale la comunicazione obbligatoria di assunzione. La clausola scritta nel contratto a tempo determinato con la quale si appone il termine non può essere surrogata da scritture unilaterali delle parti come ad esempio la proposta scritta o la comunicazione obbligatoria del datore di lavoro al Ministero del Lavoro. Ovviamente il termine non può essere legittimato da accordi verbali. La legge richiede che le ragioni siano inserite nell’atto scritto alla stipula.

La sanzione per nullità del termine del contratto. Così come nei casi in cui le ragioni di carattere tecnico, organizzativo, produttivo o sostitutivo non sono ritenute legittime cause giustificative che rendono ammissibile l’apposizione del termine nel contratto a tempo determinato, anche quando il termine non risulta da atto scritto, la logica conseguenza è l’invalidità del termine e della clausola relativa. Il contratto di lavoro resta valido ed è convertito in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Come se il termine non fosse stato inserito nel contratto.

Quando l’atto scritto non è richiesto. Si tratta dei seguenti casi:

Rapporto di lavoro non superiore a 12 giorni. In questo caso l’art. 1 del Decreto Legislativo n. 368 del 2001 classifica il rapporto di lavoro come puramente occasionale ed per l’apposizione del termine non è necessaria la scrittura, quindi il termine risulta valido anche in assenza di forma scritta.
I contratti con i dirigenti e per il personale escluso dall’ambito di applicazione del Decreto Legislativo n. 368 del 2001;

La durata del contratto a tempo determinato

La legge non ha stabilito un limite di durata del contratto a termine, quindi nessuna prescrizione normativa limita le parti, il datore di lavoro ed il lavoratore, nel fissare la durata del rapporto di lavoro all’atto dell’assunzione del lavoratore stesso. Ma questa libertà è più teorica che pratica.

Un’esigenza di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustifica l’apposizione del termine deve razionalmente richiedere un impegno temporalmente predeterminato e quindi la temporaneità del contratto a termine stesso limita la libertà nell’apposizione del termine, il quale è sempre e comunque oggetto di una valutazione da parte del giudice in caso di contenzioso, che effettuerà una valutazione in termini di oggettività ed effettiva consistenza del termine apposto nel contratto.

Il Ministero del Lavoro infatti ha affermato che il limite di durata ricavabile in via di principio è quello desumibile caso per caso, secondo un criterio di ragionevolezza, in coerenza con la concreta causale di assunzione all’atto della stipula del contratto. Insomma va valutato il contesto produttivo nel quale il singolo rapporto di lavoro verrà inserito.

Limiti massimi della durata del contratto a tempo determinato. Il Decreto Legislativo n. 368 del 2001 limita in alcuni casi la libertà negoziale delle parti prevedendo specificamente dei limiti di durata del termine apposto nel contratto a tempo determinato. Sono i seguenti:

3 giorni nel lavoro a giornata nel settore turismo;
12 giorni non prorogabili nel caso di lavoro occasionale;
3 mesi nel caso di assunzione nei 6 mesi successivi al licenziamento collettivo (deroga al divieto di assunzione temporanea);
6 mesi nel periodo aprile-ottobre e 4 mesi negli altri periodi nel settore aeroportuale e servizi postali;
12 mesi non prorogabili per le assunzioni di lavoratori in mobilità (deroga al divieto);
5 anni nel caso di contratti con i dirigenti;
3 anni complessivi nel caso di proroga del singolo contratto a termine di durata iniziale inferiore a tre anni.

Il limite di durata dei 36 mesi (tre anni) del contratto a termine. Anche se non imposto testualmente, un limite di durata del termine è nella logica delle cose ed anche negli interventi legislativi, come vedremo in seguito. E in questo senso un utile elemento indiziario può essere ricavato dalla stessa regolamentazione della proroga del termine, che stabilisce che “Il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni”. Così come la normativa sui 36 mesi tra contratto a termine e rinnovi. Il limite dei tre anni deve essere preso a riferimento anche per il primo contratto di lavoro a tempo determinato iniziale, essendo possibile la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.

La proroga del termine nel contratto a tempo determinato

Il contratto a tempo determinato può essere prorogato. La legge infatti consente alle parti di poter prolungare il rapporto di lavoro in scadenza alla data fissata dal termine inserito nel contratto. Come già accennato, l’art. 4 del D. Lgs. 368/2001 stabilisce che “il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, prorogato solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a tre anni”.

Una sola proroga tra le parti. La proroga è ammessa una sola volta e a condizione che sia richiesta da ragioni oggettive e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato originariamente stipulato a tempo determinato.

Massimo tre anni tra contratto a termine e proroga. Il Decreto Legislativo dice inoltre che con esclusivo riferimento alla combinazione tra contratto iniziale a tempo determinato e la successiva proroga del termine, la durata del rapporto a termine complessivamente non può essere superiore a tre anni. Vedremo in seguito l’approfondimento sul limite dei 36 mesi.

Il consenso del lavoratore. Oltre alle ragioni oggettive che giustificano la proroga, ed alla condizione necessaria che l’attività lavorativa sia la stessa per la quale è stato stipulato il contratto a tempo determinato, un ulteriore fondamentale elemento di ammissione della proroga è il consenso del lavoratore. Secondo la giurisprudenza il consenso deve essere espresso, ma può essere manifestato in forma orale, e può risultare da fatti concludenti, eventualmente ravvisabili nella pacifica prosecuzione dell’attività lavorativa da parte del dipendente senza alcuna manifestazione di dissenso. Il consenso, in termini di disponibilità da parte del lavoratore, può essere espresso sia al momento della stipula iniziale che al momento della proroga.

Elementi per la legittimità della proroga. Secondo la Cassazione la proroga del contratto di lavoro a tempo determinato è legittima se si verificano le due seguenti condizioni connesse tra di loro:

Identità dell’attività lavorativa rispetto a quella per la quale il contratto è stato stipulato (riferita alla destinazione aziendale del lavoro, non riconducibile alle mansioni del lavoratore);
Ricorrenza di esigenze aziendali contingenti ed imprevedibili, diverse dalle ragioni iniziali a base del contratto, che legittimano la proroga del termine, del rapporto di lavoro.

Ammessa la proroga per ragioni diverse. Le ragioni che giustificano la proroga del termine possono essere anche diverse da quelle che hanno determinato la stipula del contratto di lavoro a termine iniziale. Ma le ragioni devono sempre essere di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, in ottemperanza al principio di legge alla base della disciplina del contratto a termine.

L’onere della prova e la sanzione. Così come nel caso delle ragioni che giustificano la stipula del contratto a termine, anche l'onere della prova relativa all'obiettiva esistenza delle ragioni che giustificano l'eventuale proroga del termine stesso è a carico del datore di lavoro. In mancanza delle condizioni richieste la proroga è illegittima e si applica la disciplina sanzionatoria della prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro che diviene a tempo indeterminato, cioè avviene la trasformazione del contratto da tempo determinato a tempo indeterminato. Oltre al risarcimento del danno da 2,5 a 12 mensilità, disposto su decisione del giudice.

La prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro dopo la scadenza del termine

La maggiorazione retributiva. Se il rapporto di lavoro instaurato con la stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro deve corrispondere al lavoratore che continua a svolgere la propria prestazione lavorativa nei giorni successivi alla data di scadenza del termine, una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione della prestazione lavorativa.

Maggiorazione dal 20% al 40%. A norma dell’art. 5 comma 1 del D. Lgs. 368/2001, la maggiorazione è pari al 20% della retribuzione fino al decimo giorno successivo al giorno di scadenza del termine, e sale al 40% della retribuzione per ciascun giorno ulteriore (quindi dall’undicesimo giorno in poi).

Esempio: se la scadenza era il 30 settembre ma il rapporto di lavoro prosegue fino al 10 ottobre il lavoratore avrà diritto al 20% di maggiorazione sulla retribuzione normalmente percepita, mentre se la prestazione lavorativa viene prestata oltre il 10 ottobre e fino al 20 ottobre, la maggiorazione sale al 40% della retribuzione. Oltre tale data la legge prevede la trasformazione del rapporto, se il contratto a termine è inferiore a 6 mesi.

La prosecuzione che porta al contratto a tempo indeterminato. Se infatti il rapporto di lavoro continua senza soluzioni di continuità per un numero di giorni superiore a 20 giorni, in caso di contratti di durata inferiore a sei mesi, ovvero superiore a 30 giorni negli altri casi (contratto a termine superiore a 6 mesi), il contratto si considera come trasformato a tempo indeterminato (ex nunc) a decorrere dalla scadenza dei predetti termini.

Questo significa che le maggiorazioni retributive sopra previste sono destinate a trovare applicazione esclusivamente nella fase di prolungamento rispetto alla scadenza iniziale (fase in cui il contratto è ancora considerato a tempo determinato e si ha un prolungamento di fatto con retribuzione maggiorata), mentre dal momento della conversione al lavoratore, a quel punto con un contratto di lavoro trasformato a tempo indeterminato, spetterà il trattamento economico ordinario, quindi la normale retribuzione.

La riassunzione del lavoratore dopo la scadenza del termine

La riassunzione del lavoratore a termine è ammessa purché tra la fine del precedente contratto a tempo determinato e l’inizio del nuovo contratto vi sia un intervallo di minimo 10 giorni (che è elevato a minimo 20 giorni se il contratto precedente aveva una durata superiore a sei mesi). L’art. 5 comma 3 del Decreto Legislativo infatti stabilisce che “qualora il lavoratore venga riassunto a termine entro un periodo di dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato”.

La reiterazione di contratti a termine è un fenomeno diffuso, con il lavoratore costretto ad aspettare 10 o 20 giorni senza lavorare per poter firmare un nuovo contratto a tempo determinato con la stessa azienda. In realtà, la previsione normativa del lasso di tempo di 10 o 20 giorni tra un contratto e l’altro avrebbe proprio il fine di evitare comportamenti elusivi da parte del datore di lavoro che potrebbe mascherare un unico rapporto a tempo indeterminato con tanti contratti a termine successivi.

Durante i 20 giorni (o 10) non spetta la retribuzione. La Cassazione ha previsto che nel caso di successione di contratti a termine, in mancanza della prova di un obbligo di disponibilità del lavoratore, a quest’ultimo non spetta la retribuzione per i periodi in cui non è stata fornita la prestazione lavorativa.

Due contratti a tempo determinato senza soluzione di continuità. Come previsto dall’art. 5 comma 3, se il datore di lavoro ed il lavoratore stipulano un secondo contratto a tempo determinato prima dei 10 (o 20) giorni previsti dalla legge, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. Nel caso in cui venga stipulato dalle parti un secondo contratto senza soluzione di continuità (cioè con l’assunzione nel secondo contratto che parte dal giorno successivo al termine di scadenza del primo contratto a termine), il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato a partire dalla data di stipulazione (e quindi di assunzione) del primo contratto di lavoro (che era stipulato a tempo determinato). Lo stabilisce il comma 4 dell’art. 5 del Decreto Legislativo n. 368 del 2001.

La Corte di Giustizia UE in tema di abuso nei rinnovi dei contratti a termine. La Corte di Giustizia Europea si è pronunciata di recente sul tema del rinnovo dei contratti a termine, affermando che non è consentito il rinnovo di contratti a tempo determinato se non sulla base di “ragioni obiettive!, ovvero di elementi concreti relativi in particolare all’attività di cui trattasi e alle condizioni del suo esercizio.

La corte ha ritenuto non conforme alle finalità della normativa europea la legislazione nazionale italiana sulla nozione di contratti a tempo determinato successivi dell’art. 5 comma 3, cioè laddove considera contratti a tempo determinato “successivi” i soli contratti o rapporti di lavoro separati gli uni dagli altri da un numero di giorni pari o non superiore a 20 giorni lavorativi.

Secondo la Corte di Giustizia UE tale previsione consentirebbe di assumere lavoratori in modo precario per anni, consentendo l’utilizzazione abusiva di una pluralità di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte dei datori di lavoro.

Il limite di 36 mesi ai contratti a termine per mansioni equivalenti

Sulla successione dei contratti a termine, e sul problema della reiterazione dei contratti a termine, è intervenuto il legislatore nel 2007, in applicazione del protocollo del Welfare, introducendo dei limiti alla successione dei contratti a termine. La Direttiva CE del 1999 richiedeva agli Stati membri di stabilire le condizioni sulla base delle quali i contratti di lavoro a tempo determinato sono da considerarsi “successivi”. Il legislatore ha definito come successivi “tutti i contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti intervenuti tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore”. Quindi proprio quando le due parti stipulato uno o più contratti a termine, successivamente (anche dopo un bel lasso di tempo) alla scadenza del primo contratto a termine.

Inoltre la Direttiva CE chiedeva di prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato introducendo una o più misure relative ai seguenti punti:

Ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei contratti;
Individuare la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;
Definire il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Con la Legge 247 del 24 dicembre 2007, le modifiche apportate al Decreto Legislativo n. 368 del 2001 hanno portato al comma 4-bis dell’art. 5 che introduce il limite massimo di 36 mesi al contratto a termine compreso proroghe e rinnovi.

Il comma 4-bis infatti recita: “fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l’altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo Indeterminato”.

Pertanto riepilogando, i contratti a termine successivi sono quelli dove c’è lo svolgimento di mansioni equivalenti per tutti i contratti a termine o rinnovi stipulati, e dove il datore di lavoro e lavoratore subordinato sono gli stessi soggetti.

Per stipulare dei contratti a termine sono necessarie ragioni obiettive e la durata massima tra il primo contratto e gli eventuali successivi rinnovi, o tra uno o più contratti a termine tra le parti, è di 36 mesi totali. E questo indipendentemente dall’ampiezza dei periodi di interruzione tra un contratto e l’altro (possono passare anche 6 mesi o un anno tra un contratto e l’altro).

Se si superano i 36 mesi complessivi di rapporto di lavoro a termine tra gli stessi soggetti, l’ultimo contratto a tempo determinato stipulato, attraverso il quale i 36 mesi sono superati, si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Cosa significa lo svolgimento di mansioni equivalenti

Per quanto riguarda le mansioni equivalenti, concetto di fondamentale importanza perché requisito essenziale per il calcolo dei 36 mesi, la Cassazione precisa che non basta controllare la mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte nel contratto precedente e quello successivo, ma va considerato il contenuto concreto dell’attività lavorativa svolta. Va considerato, poi, anche l’arricchimento professionale acquisito dal lavoratore nella pregressa fase del rapporto.

Le mansioni sono quelle effettivamente assegnate dal datore di lavoro al lavoratore e non quelle corrispondenti all’inquadramento formale (come ad esempio una qualifica convenzionale). Va fatto riferimento alle reali mansioni svolte dal lavoratore.

Cambiamento di mansioni durante il contratto a termine. Può capitare che durante lo svolgimento del rapporto di lavoro a termine, il datore di lavoro dispone una legittima variazione di mansioni per il lavoratore, esercitando il potere direttivo. In questo caso, se il lavoratore viene adibito a mansioni equivalenti, nulla cambia ai fini del calcolo dei 36 mesi di lavoro a termine dell’art. 5 comma 4-bis.

L’individuazione dell’equivalenza è un potere riconosciuto anche ai contratti collettivi nazionali di lavoro che attraverso le cosiddette clausole di fungibilità consentono al datore di lavoro di destinare il lavoratore subordinato, per sopperire a contingenti esigenze aziendali, ad altre mansioni rispetto a quelle per le quali è stato assunto, senza che vi sia la nullità del patto. Tale facoltà è concessa sia per favorire un impiego più flessibile del lavoratore, che per valorizzare la professionalità di tutti i lavoratori inquadrati nella specifica qualifica.

Diverso è il caso dello spostamento a mansioni diverse da quelle equivalenti del lavoratore assunto con contratto a termine. In questo caso assume rilevanza la valutazione di una serie di ipotesi, la prima delle quali è il verificare se il mutamento di mansioni, voluto dal datore di lavoro nell’esercizio del suo potere direttivo, sia finalizzato proprio ad impedire che sia superato il limite dei 36 mesi con la conseguente sanzione della trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

Per una corretta valutazione, va distinto il mutamento temporaneo di mansioni da quello definitivo. Se si tratta di un mutamento temporaneo di mansioni, non avrà alcun effetto sul calcolo dei mesi per il limite dei 36 mesi, in quanto viene considerata come prevalente la mansione indicata in contratto rispetto a quelle di volta in volta effettivamente svolte dal lavoratore.

Sono invece considerati in maniera diversa i mutamenti definitivi di mansione, come soprattutto il passaggio a mansioni superiori del lavoratore. In questo caso prima di tutto bisogna valutare se il mutamento è avvenuto nel rispetto dell’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori, la legge n. 300 del 1970.

L’art. 13 dice che“Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta, e l'assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo".

Il passaggio a mansioni superiori nel contratto a termine. Fermo restando che il mutamento dovrà avvenire nel rispetto dello Statuto dei lavoratori, soprattutto in termini di retribuzione e trattamento, si tratta di un caso limite, perché se da un lato c’è un datore di lavoro intenzionato ad apporre un termine al contratto per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, dall’altro lato lo stesso datore di lavoro poi adibisce a mansioni superiori il lavoratore. E ciò dovrà farlo in coerenza con le disposizioni del Decreto Legislativo n. 368 del 2001, che richiede appunto l’indicazione della specifica ragione dell’assunzione, che se non ritenuta oggettiva può determinare la conversione del rapporto a tempo indeterminato.

Nel caso il passaggio a mansioni non equivalenti ma superiori, come variazione definitiva, cioè fino alla conclusione del contratto, il limite dei 36 mesi sarà calcolato non con riferimento alla durata totale del contratto ma ci saranno due periodi diversi computati separatamente per due tipologie di mansioni a cui è adibito il lavoratore: il periodo relativo alla mansione indicata nell’assunzione ed il differente periodo in cui il lavoratore è stato poi adibito alle mansioni superiori.

Nel caso di un passaggio a mansioni superiori senza rispetto dell’art. 13 dello Statuto dei Lavoratori, ad esempio con una retribuzione non adeguata all’attività svolta, ai fini dell’applicazione del comma 4-bis dell’art. 5 e del calcolo dei 36 mesi non ci sarà la divisione in due periodi diversi appena descritta ma saranno conteggiati tutti i mesi di contratto.

La deroga: il contratto a termine oltre il limite dei 36 mesi

Esiste però una deroga importante alla disciplina dei contratti a termine successivi, ed è prevista dallo stesso comma 4-bis. Infatti in deroga a quanto disposto sul limite dei 36 mesi tra contratti a termine e la successiva proroga o rinnovo, un ulteriore successivo contratto a termine fra gli stessi soggetti può essere stipulato ma per una sola volta oltre i 36 mesi.

La condizione è che la stipula avvenga presso la Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l’assistenza di un rappresentante di una delle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale cui il lavoratore sia iscritto o conferisca mandato.

Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonché nel caso di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, il nuovo contratto si considera a tempo indeterminato.

Nelle aziende industriali e artigiane, e nel turismo, il limite massimo dell’ulteriore contratto a termine, stipulato tra le parti dopo i 36 mesi di durata tra il primo contratto a termine e gli eventuali successivi rinnovi, è stato fissato in 8 mesi. Nel turismo il limite è elevabile a 12 mesi dalla contrattazione aziendale o territoriale.

Contratto a termine e somministrazione di lavoro. Diverso è il caso di un contratto a tempo determinato con successivo superamento dei 36 mesi attraverso un contratto di somministrazione di lavoro. Nel caso in cui successivamente al contratto a termine, o ai due o più contratti a termine con rinnovo o proroga per un totale di 36 mesi, il lavoratore svolga la propria prestazione lavorativa presso lo stesso datore di lavoro con il quale ha stipulato il contratto a termine, come somministrato per effetto della firma di un contratto di somministrazione lavoro con una agenzia di somministrazione, il nuovo contratto non è computabile ai fini del calcolo dei 36 mesi ai fini del superamento che legittima la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

La somministrazione di lavoro rientra tra le esclusioni dal campo di applicazione della normativa sul contratto a termine e non essendo qualificabile come contratto di lavoro a tempo determinato, non concorre alla sommatoria. Lo stesso datore di lavoro nel contratto a termine è il datore di lavoro, mentre quest’ultimo nella somministrazione rappresenta l’impresa utilizzatrice, ma il lavoratore viene retribuito ed ha come datore di lavoro l’agenzia di somministrazione.

Se cambia il datore di lavoro durante il contratto a termine. Può capitare una modificazione soggettiva del datore di lavoro (si pensi alla cessione del ramo di azienda) durante il contratto a tempo determinato, che prosegue con il nuovo datore di lavoro. In questo caso, la normativa fa riferimento ad un “rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore”. Ne consegue che nonostante lo stesso contratto continui con un altro datore di lavoro, il calcolo dei 36 mesi dovrà essere contato separatamente per ognuno dei datori di lavoro del dipendente. Quindi i mesi lavorati non saranno conteggiati nel rapporto con il nuovo datore di lavoro. Se tra il nuovo datore di lavoro ed il lavoratore ci sono stati in passato ulteriori contratti a termine, questi verranno conteggiati al fine di verificare il superamento dei 36 mesi che determina la nullità del termine e la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato.

La deroga per il lavoro stagionale

I limiti posti alla successione di contratti a termine per mansioni equivalenti non si applicano alle attività stagionali definite dal D.P.R. 1525 del 1963 e a quelle individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative. Lo prevede il comma 4-ter dell’art. 5 del D. Lgs. 368 del 2001.

Quindi il limite dei 36 mesi totali tra contratti a termine e successivi rinnovi non viene applicato nei rapporti di lavoro a tempo determinato nei settori definiti attività stagionali, indicate nell’elenco del D.P.R. 1525. Non esistono limiti temporali quindi i contratti a termine possono essere reiterati all’infinito.

Uno degli esempi è il settore del turismo. In questo settore le parti hanno stabilito con l’avviso comune del 12 giugno 2008 che la disciplina legale sulla successione dei contratti a tempo determinato non trova applicazione ai contratti di lavoro riconducibili alla stagionalità intesa “in senso ampio”, come definita dal contratto nazionale del settore agli art. 77 e 78 (circolare del Ministero del Lavoro n. 34 del 2010).

I criteri di computo ed il calcolo del limite dei 36 mesi

Viste le conseguenze contrattuali e giuridiche in caso di superamento del limite dei 36 mesi, con la sanzione della trasformazione del rapporto di lavoro a termine in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, riveste particolare importanza il calcolo dei 36 mesi di lavoro computabili.

A tal fine, vanno sommati tutti i contratti a termine intercorsi tra le parti, cioè tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore subordinato, e per lo svolgimento delle mansioni equivalenti. La sommatoria dei contratti a termine non viene mai azzerata, pur se l’intervallo di tempo tra due contratti è di molti mesi. Si perpetua per tutta la vita del lavoratore ed il calcolo inizia ovviamente dal primo contratto tra le parti, anche se avvenuto molti mesi o anni prima. L’unica condizione è che le mansioni siano equivalenti.

La malattia, l’infortunio, la maternità, la cassa integrazione sono computabili. Sono da considerare i mesi di durata del contratto a tempo determinato e non gli effettivi giorni in cui è avvenuta la prestazione lavorativa. Quindi gli eventuali periodi di sospensione del rapporto di lavoro per eventi quali la malattia o l’infortunio o la maternità o la cassa integrazione, non saranno sottratti dal calcolo. Andrà computato l’intero periodo previsto nel contratto a termine stipulato dal lavoratore. Quindi se un lavoratore durante il rapporto di lavoro è assente, per esempio per malattia, per un mese intero, il mese sarà considerato nel calcolo.

Ogni periodo di 30 giorni equivale ad un mese. Si pone il problema di calcolare i periodi di lavoro a tempo determinato di durata non coincidente con il mese intero. E’ intervenuto il Ministero del lavoro chiarendo che è possibile adottare il criterio che è ogni periodo di 30 giorni equivale ad un mese.

E sono compresi nel calcolo anche i contratti a termine di durata inferiore ai 12 giorni, per i quali a norma dell’art. 1 non è richiesta la forma scritta. In pratica, ogni giorno di contratto a termine tra le parti è utile per la sommatoria. Come trattato in precedenza, non si computano solo i contratti temporanei diversi da quelli a termine, come il contratto di inserimento e il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato.

Esempio di calcolo del computo: se abbiamo un contratto di lavoro a tempo determinato iniziato il 1 marzo e finito il 20 aprile ed un secondo contratto di lavoro a termine iniziato il 1 giugno e finito il 20 luglio, ai fini del calcolo del computo dei 36 mesi, questi due contratti avranno una valenza di 3 mesi (più ulteriori 10 giorni). Esattamente avremo come mesi interi marzo e giugno e due frazioni di mese, i 20 giorni di aprile e i 20 giorni di luglio. I 20 giorni di aprile e i primi 10 giorni di luglio varranno come un mese intero.

Il superamento dei limiti è fissato a 36 mesi e 20 giorni (o 30 giorni). Ai fini del superamento del limite dei 36 mesi che comporta la sanzione della trasformazione del contratto a tempo indeterminato è necessario che la somma dei contratti a termine sia superiore a 36 mesi ma anche ai 20 giorni di lavoro, se il contratto a termine è inferiore a 6 mesi, o 30 giorni di lavoro se il contratto a termine è superiore a 6 mesi, retribuiti con supplemento, previsti dall’art. 5 comma 2 del D. Lgs. n. 368 del 2001, come meglio specificato nell’approfondimento relativo alla prosecuzione di fatto del contratto a termine.

I giorni di prosecuzione di fatto del contratto a termine sono ovviamente da ricomprendere nella sommatoria per il calcolo del limite di legge dei 36 mesi, perché rappresentano una dilatazione del periodo contrattuale rispetto al termine stabilito dalle parti alla stipula del contratto.

Contratto a termine estinto in anticipo. Nel caso in cui il contratto a tempo determinato stipulato tra le parti è estinto prima della scadenza del termine per inadempimento di una delle due parti (con licenziamento o dimissioni) o per esito negativo della prova o licenziamento per giusta causa o perché è risolto consensualmente in via anticipata, il periodo da considerare sarà sempre quello della effettiva durata del rapporto contrattuale tra le parti, che quindi in questo caso risulta ridotto rispetto al termine iniziale stabilito alla stipula del contratto di lavoro.

Contratto di lavoro part time verticale a tempo determinato. Nel caso di un contratto di lavoro part time verticale, che ricordiamo è quel rapporto di lavoro con una distribuzione dell’orario di lavoro con un lavoro a tempo pieno per alcuni dei giorni della settimana, del mese o dell’anno (es. 8 ore di lavoro nei giorni di lunedì, mercoledì e venerdì), il vincolo contrattuale tra il datore di lavoro ed il lavoratore permane anche nei giorni non lavorati (nel caso, martedì e giovedì) ed ai fini del calcolo dei 36 mesi bisognerà tener conto dell’intera durata del contratto. Quindi se il contratto è dal 1 gennaio al 31 dicembre, sarà computato come 12 mesi di lavoro a termine.

Il diritto di precedenza nella assunzioni a tempo indeterminato

La normativa sul contratto a tempo determinato prevede un diritto di precedenza dei lavoratori impiegati nella azienda con un contratto a termine, nel caso l’azienda proceda a delle assunzioni a tempo indeterminato.

Infatti, l’art. 5 comma 4-quinquies del D. Lgs. n. 368 del 2001 prevede che “il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a termine presso la stessa azienda, abbia prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza fatte salve diverse disposizioni di contratti collettivi stipulati a livello nazionale, territoriale o aziendale con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine”.

Quindi gli elementi necessari per avere il diritto di precedenza sono due:

Avere una anzianità superiore a 6 mesi, cioè aver stipulato un contratto a termine superiore a 6 mesi. Oppure raggiungere i 6 mesi con più contratti a termine presso l’azienda;
L’azienda deve procedere alle assunzioni a tempo indeterminato entro i 12 mesi successivi dal raggiungimento dell’anzianità di servizio.
L’assunzione a tempo indeterminato che deve avvenire per le stesse mansioni per le quali il lavoratore è stato assunto a termine.

Alla contrattazione collettiva è riconosciuto il potere di derogare al limite legislativo, sia ampliando la possibilità di deroga, sia riscrivendo il diritto di precedenza fino alla sua eliminazione.

Il diritto di precedenza nel lavoro stagionale. Il lavoratore assunto con un contratto a termine per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza, rispetto a nuove assunzioni a termine da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. Si tratta di una disciplina differenziata a vantaggio del lavoratore, perché il diritto ha una estensione più ampia: non è richiesta l’anzianità di lavoro minima e manca il riferimento alle stesse mansioni. In questo caso è importante la natura stagionale della nuova assunzione a termine decisa dal datore di lavoro.

Mansioni già espletate, non mansioni equivalenti. Nel caso del diritto di precedenza, le mansioni da considerare sono quelle espletate nel rapporto di lavoro e non quelle equivalenti come avviene per il computo del periodo massimo di 36 mesi. Nel lavoro stagionale, il diritto di precedenza nei rapporti a termine trova applicazione solo se il datore di lavoro ponga in essere la medesima attività stagionale.

Necessaria la volontà espressa del lavoratore. Il diritto di precedenza, sia nel caso di assunzioni a tempo indeterminato che nel caso di assunzioni a tempo determinato nel lavoro stagionale, può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in tal senso la propria volontà al datore di lavoro.

Esercitare il diritto di precedenza entro 6 mesi. La volontà di esercitare il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato nei 12 mesi successivi va espressa al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto.

Diritto di precedenza nel lavoro stagionale entro 3 mesi. Nel cado di lavoro stagionale e ai fini dell’assunzione a tempo determinato, la manifestazione di volontà di esercitare il diritto di precedenza va manifestata entro tre mesi dalla data di cessazione del rapporto.

Il diritto di precedenza dura un anno. Il diritto si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro. Quindi opera limitatamente alle assunzioni intervenute entro un anno dalla data di scadenza del termine del contratto stipulato tra le parti.

Per quanto riguarda l’ambito territoriale di operatività del datore di lavoro, il diritto di precedenza è circoscritto all’unità produttiva di utilizzazione del lavoratore e non alle altre unità produttive nello stesso comune oppure in riferimento all’intera azienda.

L’impugnazione del contratto a termine, le novità del Collegato Lavoro

Con il Collegato Lavoro, la Legge n. 183 del 2010, sono state apportate importanti modifiche alla normativa in materia di contenzioso sul contratto a termine, soprattutto sulla dichiarazione di nullità del termine apposto ai contratti a tempo determinato.

La procedura di impugnazione del contratto a termine o di più contratti in successione al fine di chiedere la trasformazione del contratto di lavoro stipulato in un contratto a tempo indeterminato è stata modificata dall’art. 32 del cosiddetto Collegato Lavoro, che a sua volta ha modificato la legge sui licenziamenti individuali (l’art. 6 comma 1 e 2 della legge 604 del 1966). Infatti dal 2010 esiste un termine per l’impugnazione.

Entro 60 giorni dalla scadenza del termine. Il lavoratore che intende ottenere dal giudice una sentenza che dichiari l’illegittimità di un contratto a termine, o anche più contratti a termine successivi, al fine di ottenere la trasformazione del contratto in un rapporto a tempo indeterminato, nonché al fine di ottenere il risarcimento del danno, ha tempo per procedere all’impugnazione del termine fino a 60 giorni dalla scadenza del termine. Oltre tale termine, non c’è alcuna proroga ma c’è la decadenza del diritto all’impugnazione del contratto a tempo determinato.

Le nuove regole sulla decadenza si applicano sia ai contratti in corso di esecuzione che a quelli conclusi alla data di entrata in vigore (24 novembre 2010) della legge citata con decorrenza, in quest’ultimo caso, dalla medesima data.

270 per presentare ricorso al Tribunale. Una volta impugnato il termine apposto al contratto entro i 60 giorni dalla data di scadenza del contratto a tempo determinato stesso, il lavoratore ha poi 270 giorni dall’impugnazione per depositare il ricorso presso il Tribunale del lavoro competente territorialmente.

L’impugnazione va effettuata con forme e modalità previste dall’art. 6 della Legge n. 604 del 1966 in materia di impugnazione del licenziamento illegittimo, cioè va fatta con “con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso l'intervento dell'organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso”.

Basta una raccomandata con ricevuta di ritorno indirizzata al datore di lavoro in cui si manifesta la volontà di impugnare il contratto a tempo determinato per nullità della clausola che appone il termine nel contratto, con la richiesta della trasformazione dello stesso in un rapporto a tempo indeterminato e la richiesta del risarcimento del danno, attraverso la corresponsione dell’indennità onnicomprensiva introdotta dal Collegato Lavoro stesso.

Il risarcimento dei danni dopo la trasformazione a tempo indeterminato per decisione del giudice

Una volta impugnato il contratto a tempo determinato entro 60 giorni dalla scadenza del termine, ed una volta avviato il contenzioso con la presentazione del ricorso al Tribunale del lavoro competente, si ha il contenzioso tra le parti con oggetto la clausola che ha apposto il termine al contratto di lavoro tra le parti.

Il giudice che accerti la carenza dei requisiti di forma (ricordiamo che ci vuole la forma scritta) e di sostanza richiesti dalla legge (necessaria l’indicazione dettagliata e oggettiva delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che giustificano l’apposizione del termine), e disponga a favore del lavoratore la conversione del contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato, procedendo così alla trasformazione del rapporto di lavoro tra le parti, deve poi stabilire l’entità del risarcimento del danno spettante al lavoratore per effetto della nullità della clausola del contratto di lavoro che appone il termine.

L’art. 32 comma 5 della Legge n. 183 del 2010 (il cosiddetto Collegato Lavoro), ha introdotto una indennità onnicomprensiva a titolo di risarcimento del danno per illegittima apposizione del termine: “Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al solo risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”.

Risarcimento dei danni da 2,5 a 12 mensilità. In sostanza il giudice stabilirà l’importo tra il minimo di 2,5 mensilità ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto avendo a riguardo i criteri in materia di licenziamento dell’art. 8, quali il numero dei dipendenti occupati, la dimensione dell’impresa, l’anzianità di servizio del prestatore di lavoro, comportamento e condizioni delle parti. Questi gli elementi per la valutazione del giudice.

La retribuzione globale di fatto è consiste in tutti quegli elementi retributivi che il lavoratore percepisce con continuità nel tempo. Ovvero, anche gli elementi non continuativi ma non occasionali. Il riferimento è al trattamento economico che il lavoratore avrebbe percepito in caso di prestazione di lavoro. Oltre alla paga base e alla contingenza, possono essere incluse ad esempio anche le indennità percepite con continuità, l’eventuale straordinario di natura strutturale.

La riduzione a massimo 6 mesi. Il limite massimo di 12 mensilità di risarcimento è ridotto a 6 mensilità nel caso in cui i contratti collettivi, sai nazionali che territoriali o aziendali) prevedano l’assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati a termine nell’ambito di specifiche graduatorie.

La retribuzione nel contratto a tempo determinato

Principio della non discriminazione. Il Decreto Legislativo n. 368 del 2001 all’art. 6 specifica testualmente che “al prestatore di lavoro con contratto a tempo determinato spettano le ferie e la gratifica natalizia o la tredicesima mensilità, il trattamento di fine rapporto e ogni altro trattamento in atto nell'impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine”.

Quindi il trattamento deve essere lo stesso degli altri lavoratori inquadrati allo stesso livello retributivo e/o inquadrati a tempo indeterminato. Oltre alla tredicesima, nel caso il CCNL di categoria lo preveda, il lavoratore ha diritto anche a percepire la quattordicesima mensilità e tutti gli altri elementi contrattualmente previsti a livello nazionale, territoriale o aziendale (nel caso fosse stato stipulato un contratto collettivo di prossimità).

La maggiorazione in caso di prosecuzione di fatto. Come già detto, in caso di prosecuzione di fatto del rapporto di lavoro nei giorni successivi alla scadenza del termine, il lavoratore che presta la propria opera nei giorni seguenti la data del termine apposta nel contratto, ha diritto ad una maggiorazione retributiva prevista dallo stesso Decreto Legislativo. Si tratta di una maggiorazione del 20% sulla retribuzione fino al decimo giorno successivo alla data di scadenza. Maggiorazione che passa al 40% per i giorni oltre il decimo giorno. La maggiorazione va calcolata sulla retribuzione di base normalmente percepita dal lavoratore nell’ultima busta paga.

La retribuzione nel caso di trasformazione del contratto a tempo indeterminato. In tutti i casi in cui c’è la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato per invalidità del termine il lavoratore ha diritto alla normale retribuzione prevista dal CCNL di settore (e già percepita durante il contratto stipulato con la clausola relativa al termine invalida). Nel caso di un superamento della prosecuzione di fatto oltre i 20 giorni dalla scadenza del termine, nel caso di contratto a termine inferiore a 6 mesi, o di 30 giorni dalla scadenza del termine, nel cado di contratto a tempo determinato superiore a 6 mesi, per legge c’è la conversione del rapporto a tempo indeterminato. In questo caso la retribuzione resta quella normalmente percepita, senza maggiorazioni, le quali sono riferite specificamente ai giorni lavorati oltre il termine, quindi con il contratto di lavoro a termine ancora valido (e non convertito per effetto della prosecuzione di fatto) ma prolungato.

In ogni caso, dall’accertamento in sede giudiziaria della natura a tempo indeterminato di un rapporto sorto originariamente a termine non deriva automaticamente il diritto del lavoratore alle retribuzioni relative al periodo successivo alla scadenza del termine illegittimamente apposto (lo stipendio per i mesi dalla scadenze del termine fino alla sentenza). Tale diritto è correlato allo svolgimento della prestazione lavorativa e non è determinato sulla base della sentenza del giudice che dispone la conversione del rapporto di lavoro da determinato a tempo indeterminato. Per il lavoratore c’è il diritto alla percezione dell’indennità onnicomprensiva.

I termini di prescrizione per i crediti retributivi. La Cassazione a sezioni unite si è pronunciata affermando che nel caso di successione di due o più contratti a termine tra le stesse parti, ciascuno dei quali legittimo ed efficace, il termine di prescrizione dei crediti retributivi inizia a decorrere per quei crediti che sorgono nel corso del rapporto lavorativo (es. differenze retributive per mansioni superiori, ferie e permessi non goduti, straordinario), dal giorno in cui insorgono. Per i crediti retributivi che maturano al termine di ciascun contratto (es. trattamento di fine rapporto), l’insorgenza è ha la data della cessazione del rapporto. Ogni contratto va considerato autonomamente e distintamente, non ha efficacia sospensiva della prescrizione l’intervallo di tempo ricorrente tra un rapporto lavorativo a tempo determinato e quello successivo.

Sanzioni per il datore di lavoro. In caso di mancata erogazione al lavoratore delle ferie, della tredicesima mensilità, del trattamento di fine rapporto e di ogni altro trattamento in atto nell’impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato, a norma dell’art. 12 del Decreto Legislativo, il datore di lavoro è punito con la sanzione amministrativa da 25 euro a 154 euro. Se l’inosservanza si riferisce a più di 5 lavoratori la sanzione amministrativa è da 154 euro a 1.032 euro. Se l’estinzione è mediante diffida o prescrizione, la sanzione è quella minima di 25 euro (o di 154 euro in caso di più di 5 lavoratori). Tale riduzione non è applicabile in caso di mancata erogazione delle ferie.

Contratto a tempo determinato e l’indennità di malattia

Il lavoratore assunto con un contratto a termine per il principio di non discriminazione gode di tutti i diritti degli altri lavoratori assunti a tempo indeterminato. Oltre alla retribuzione, tra questi diritti ci sono anche quelli relativi al trattamento nei casi di sospensione del rapporto di lavoro, come le ferie, la malattia, l’infortunio, la maternità.

In caso di malattia, al lavoratore a termine, come ai lavoratori a tempo indeterminato, spetta la conservazione del posto di lavoro. Nel caso del contratto a tempo determinato la conservazione si protrae fino al termine di scadenza del termine del contratto di lavoro stipulato.

I trattamenti previdenziali (l’indennità di malattia dell’Inps ad esempio), sono corrisposti per un periodo non superiore a quello dell’attività lavorativa prestata nei 12 mesi immediatamente precedenti l’evento morboso che ha determinato l’assenza da lavoro. Restano i limiti massimi di durata previsti dalle disposizioni di legge, cioè il numero massimo di giorni di malattia indennizzabili è parti a 180 giorni nell’anno solare.

Calcolo del periodo per l’indennità di malattia. Per il calcolo del periodo di attività lavorativa prestata nei 12 mesi precedenti vanno commisurati anche i periodi di cassa integrazione e di interdizione obbligatoria da lavoro per maternità, le ferie e le altre giornate retribuite, le giornate di riposo settimanale.

Se il lavoratore non può far valere nei 12 mesi precedenti periodi lavorativi superiori a 30 giorni, ha diritto all’indennità di malattia per un periodo massimo di 30 giorni nell’anno solare. L’indennità in questo caso è corrisposta direttamente dall’inps senza il tramite del datore di lavoro.

L’anticipazione dell’indennità da parte del datore di lavoro. Il datore di lavoro non può anticipare l’indennità di malattia per conto dell’Inps per un numero di giorni superiori alle giornate lavorative effettuate dal lavoratore a tempo determinato alle proprie dipendenze. Le giornate oltre tale numero, sono indennizzate direttamente dall’Inps.

Il calcolo del periodo va effettuato ad ogni evento morboso, quindi ad ogni malattia che causa l’assenza da lavoro e deve essere effettuato alla data iniziale della malattia andando poi a calcolare il periodo di lavoro nei 12 mesi precedenti.

Contratto a termine e la maternità

Alla lavoratrice assunta con contratto a tempo determinato spetta il diritto all’astensione obbligatoria (che ricordiamo dura 5 mesi e di regola parte 2 mesi prima della data del parto presunto e si protrae fino ai 3 mesi successivi al parto), come tutti gli altri lavoratori a tempo indeterminato.

Scadenza del termine, astensione obbligatoria e indennità di maternità. Alla lavoratrice madre spetta il diritto a percepire l’indennità di maternità per tutta la durata del periodo di astensione obbligatoria, anche nel caso il termine del contratto sia scaduto durante il periodo di astensione stessa.

Vediamo ora i casi in cui la corresponsione dell’indennità di malattia avviene oltre il termine del rapporto lavorativo. Sui vari casi sono intervenuti prima il Consiglio di Stato e poi il Ministero del lavoro, vediamo tutti i casi.

Caso n. 1:

Maternità e contratto a termine scaduto entro 60 giorni prima del parto. Si tratta di uno dei casi in cui la scadenza del contratto a tempo determinato avviene durante il periodo di congedo per maternità. Nel caso in cui il contratto a termine è scaduto, la lavoratrice ha diritto alla percezione dell’indennità di maternità per tutto il periodo di astensione obbligatoria, quindi sempre 2 mesi prima del parto e 3 mesi dopo la nascita del figlio, a condizione che tra la data di cessazione del rapporto di lavoro per scadenza del termine e la data presunta del parto sia trascorso un intervallo di tempo non superiore a 60 giorni. In questo caso, l’indennità di maternità resta percepita dalla lavoratrice per intero, cioè per 5 mesi.

Esempio: se la data presunta del parto è il 31 luglio e la di scadenza del contratto a termine è il 15 giugno, il termine è nei 60 giorni precedenti il parto (il termine del 15 giugno cade a 45 giorni dalla data del parto presunto). Alla lavoratrice spetta l’interdizione obbligatoria e l’indennità di maternità fino al 31 ottobre o dopo 3 mesi dal parto (con inizio della corresponsione da parte dell’Inps dal mese di maggio).

Contratto a termine e l’estensione del periodo di concedo. Decorsi i tre mesi post partum indennizzati (nell’esempio dopo il 31 ottobre), non si possono disporre estensioni del periodo di concedo, salvo che non ci sia un rinnovo del contratto a termine o un nuovo rapporto di lavoro, nei casi in cui è possibile disporre l’interdizione fino al settimo mese di vita del neonato.

Contratto a termine e maternità anticipata. Nel caso di gravidanza a rischio, la lavoratrice può ottenere l’anticipo del periodo di astensione da lavoro, tramite la Direzione provinciale del lavoro che dispone, su domanda dell’interessata e accertamento medico, l’interdizione anticipata da lavoro. Anche in questo caso la lavoratrice ha diritto all’indennità di maternità. Quest’ultima sarà percepita per intero, quindi per 5 mesi, se il contratto di lavoro a termine si è concluso entro 60 giorni dalla presunta del parto.

Caso n. 2:

Maternità e contratto a termine scaduto entro i tre mesi successivi al parto. Anche in questo caso la scadenza del contratto a termine cade durante il periodo di congedo di maternità, ed anche in questo caso il diritto al concedo spetta comunque per tutti i 5 mesi di astensione obbligatoria, anche se il contratto è terminato in anticipo rispetto ai 3 mesi post partum indennizzati.

Esempio. Parto avvenuto il 31 luglio e scadenza del contratto a termine il 15 settembre (quindi entro i 3 mesi successivi al parto). Il diritto al congedo e l’indennità di maternità spettano comunque fino al 31 ottobre.

Caso n. 3:

Scadenza del termine entro 60 giorni precedenti l’astensione obbligatoria. In questo caso si applica l’interdizione obbligatoria e la lavoratrice ha diritto alla percezione dell’indennità di maternità per il totale dei 5 mesi.

Esempio: parto previsto per il 31 luglio e scadenza del contratto a tempo determinato il 15 aprile (entro 60 giorni dall’inizio dell’astensione obbligatoria prevista per il 1 giugno). In questo caso la lavoratrice percepirà l’indennità di maternità dal 1 giugno al 31 ottobre, per tutti e 5 i mesi dell’astensione obbligatoria.

Caso n. 4:

Scadenza del termine entro 60 giorni precedenti e astensione anticipata. In questo caso abbiamo la scadenza del contratto entro 60 giorni precedenti ai due mesi prima del parto, ma con la lavoratrice che è già in congedo anticipato ai sensi dell’ex art. 17 comma 2 lettera b) o c) del Testo Unico sulla maternità (D. Lgs. n. 151 del 2001), cioè:

Quando le condizioni di lavoro o ambientali ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino;
quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni.

In questo caso, l’anticipazione dell’interdizione si interrompe con il cessare del rapporto di lavoro e si applica l’interdizione obbligatoria dai 2 mesi prima del parto e fino a tre mesi dopo.

Esempio. Parto previsto il 31 luglio e scadenza del contratto il 15 aprile (entro 60 giorni precedenti i due mesi prima del parto) ed il 15 aprile la lavoratrice è già in astensione anticipata. In questo caso l’interdizione si interrompe il 15 aprile ed il 1 maggio parte l’interdizione obbligatoria fino al 31 ottobre o comunque tre mesi dopo la data effettiva della nascita.

Nello stesso caso appena descritto, nel caso in cui il congedo anticipato sia ai sensi della lettera a) del comma 2 dell’ex art. 17 del Testo Unico sulla Maternità, cioè quando sussistano gravi complicanze alla gravidanza o preesistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza, l’anticipazione dell’interdizione non si interrompe con il cessare del rapporto di lavoro (nell’esempio il 15 aprile) ma prosegue, sussistendo ragioni mediche, fino al 31 ottobre, cioè i tre mesi dopo il parto.

Caso n. 5:

Maternità e contratto a termine scaduto da più di 180 giorni. Nel caso in cui il contratto a termine è scaduto in una data oltre i 60 giorni precedenti i due mesi prima del parto, la lavoratrice non ha diritto all’interdizione obbligatoria. Ma se la lavoratrice alla scadenza del contratto è in congedo ex art. 17 comma 2, lettera a), cioè nel caso sussistano gravi complicanze alla gravidanza o preesistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza, in questo caso l’anticipazione dell’interdizione non si interrompe con il cessare del rapporto ma prosegue, sussistendo sempre le ragioni mediche, fino ai tre mesi dopo il parto.

Esempio. Parto previsto il 31 luglio e scadenza del contratto al 15 febbraio, con la lavoratrice in congedo anticipato per gravi complicanze. L’interdizione anticipata non si interrompe e prosegue fino al 30 ottobre, tre mesi dopo il parto.

Sempre nel caso di cui sopra, se invece il contratto con la lavoratrice scade il 31 dicembre (e comunque ben oltre i 180 giorni dalla data presunta del parto), ma c’è la richiesta entro 60 giorni dalla scadenza contrattuale di un congedo ex art. 18 comma 2 lettera a) per gravi complicanze nella gravidanza, l’anticipazione dell’interdizione può essere rinnovata nonostante la cessazione del rapporto di lavoro e prosegue, sussistendo le ragioni mediche, sino al 31 ottobre o comunque tre mesi dopo la data effettiva della nascita.

Il recesso anticipato: dimissioni e licenziamento nel contratto a termine

Scadenza del termine. L’estinzione del rapporto a tempo determinato normalmente avviene alla scadenza del termine. La cessazione del rapporto di lavoro avviene infatti nel giorno indicato nella clausola contrattuale, senza necessità di preavviso o formalità particolari. Resta ovviamente possibile alle parti la scelta della proroga o prosecuzione di fatto, o anche la stipula di un nuovo contratto a termine, nei limiti stabiliti dalla legge.

Oltre alla naturale estinzione del contratto a tempo determinato per scadenza del termine, ci sono altre tipologie di estinzione del rapporto a termine. Le parti, infatti, possono però recedere dal contratto anticipatamente rispetto alla scadenza, in questo caso si parla di recesso anticipato dal contratto a termine, che può avvenire per dimissione del lavoratore o anche per licenziamento. Un’altra possibilità di recesso anticipato è la risoluzione per mutuo consenso, o anche l’impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Il recesso anticipato nel contratto a termine. Ciascuna parte, sia datore di lavoro che lavoratore, può recere anticipatamente dal contratto in presenza di una causa che non consenta la prosecuzione del rapporto. Si tratta delle stesse motivazioni previste nel caso del licenziamento individuale: deve essere per giusta causa. O per risoluzione consensuale, cioè per accordo tra le parti. Nel contratto a termine non è ammesso il recesso per giustificato motivo, sia licenziamento che dimissioni.

La giusta causa di recesso è un evento di tale gravità da non consentire la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro, soprattutto in riferimento al rapporto fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore.

Nel caso di licenziamento per giusta causa, si tratta di un comportamento del lavoratore grave come ad esempio il rifiuto ingiustificato e reiterato di eseguire la prestazione lavorativa oppure la sottrazione di beni aziendali nell’esercizio della propria mansione.

Nel caso di dimissioni per giusta causa, si tratta di un comportamento grave del datore di lavoro e l’esempio più classico è il reiterato mancato pagamento della retribuzione.

Aldilà del recesso anticipato per giusta causa, nel contratto a tempo determinato la risoluzione anticipata è consentita solo in presenza delle ipotesi previste dagli art. 1453 e seguenti del codice civile, ossia la risoluzione del contratto di lavoro per inadempimento di una delle due parti. La conseguenza è che nel contratto a termine non è consentito il recesso anticipato del datore di lavoro qualora proceda ad una riorganizzazione del proprio assetto produttivo.

Licenziamento anticipato nel contratto a termine. Non è ammesso quindi il licenziamento con preavviso (o indennità sostitutiva del preavviso), sia per giustificato motivo (oggettivo o soggettivo) che “ad nutum”, ma è ammesso solo per giusta causa. Se il recesso anticipato dal contratto da parte del datore di lavoro viene ritenuto ingiustificato dal giudice, il risarcimento del danno dovuto al lavoratore va commisurato all’entità dei compensi retributivi che lo stesso avrebbe maturato dalla data di recesso fino alla prevista scadenza del contratto, è quanto stabilisce la Cassazione. Al lavoratore quindi vanno tutte le mensilità non percepite fino alla scadenza del contratto a termine.

Le dimissioni anticipate nel contratto a termine. Ad eccezione della dimissione per giusta causa, anche per il lavoratore non è possibile il recesso anticipato dal contratto a termine senza incorrere nel rischio di dover pagare il risarcimento del datore di lavoro. Non sono pertanto neanche previsti tempi di preavviso, non essendo consentita la dimissione con preavviso. Al lavoratore non resta che accordarsi con il datore di lavoro per una risoluzione consensuale.

Le altre cause di estinzione del contratto a tempo determinato

Oltre alla scadenza del termine ed al recesso anticipato sia per dimissione del lavoratore che per licenziamento del lavoratore da parte del datore di lavoro, ci sono altre modalità di estinzione del contratto a termine.

Risoluzione consensuale del contratto a tempo determinato. Una delle possibilità più ricorrenti, visto il divieto di licenziamento o dimissioni con preavviso, è quella che le parti si accordino per una risoluzione per mutuo consenso, che può essere anche per fatti concludenti. Questa possibilità concessa alle parti permette da un lato al lavoratore di evitare dei comportamenti che di fatto neghino lo svolgimento della prestazione lavorativa senza comunicazioni al datore di lavoro (che costituisce poi causa di licenziamento per giusta causa da parte di quest’ultimo) pur di poter ottenere lo stesso risultato di una dimissione senza giusta causa, dall’altro lato consentire più agevolmente al datore di lavoro una sostituzione del lavoratore.

La Cassazione ha previsto che, se le parti per un apprezzabile lasso di tempo non rendono operativo il contratto a termine per fatti concludenti (come ad esempio il lavoratore che non si reca al lavoro e il datore di lavoro che non ne contesta l’assenza), il contratto può intendersi risolto per mutuo consenso venendo a mancare il sinallagma contrattuale prestazione – retribuzione alla base del contratto di lavoro. Il contratto quindi si risolve.

Impossibilità sopravvenuta della prestazione nel contratto a termine. Il rapporto a tempo determinato ha una durata limitata ed il carattere della temporaneità dovuta alla presenza di una scadenza del termine. La legge per questo limita il recesso anticipato delle parti, dando validità solo alla giusta causa.

Nel caso di un recesso da parte del datore di lavoro per impossibilità sopravvenuta della prestazione in riferimento ad un lavoratore a termine, la valutazione sulla legittimità dell’impossibilità va effettuata in base all’esistenza o meno di un interesse apprezzabile del datore di lavoro alle future prestazioni lavorative del lavoratore, con una valutazione obiettiva sulle caratteristiche dell’azienda, anche dimensionali, e sulle mansioni affidate al dipendente.

Non è rilevante invece l’imprevedibilità del fatto sopravvenuto che ha portato all’impossibilità della prestazione, che già di per esso può essere causa di risoluzione del contratto anche se era prevedibile, purché l’evento non fosse comunque evitabile.

Il giudice in caso di controversia quindi non valuterà se l’evento era prevedibile o imprevedibile, evitabile o non evitabile, ma valuterà il concreto interesse del datore alle prestazioni del lavoratore per il presente o per il futuro, verificando che l’impossibilità non sia dovuta a questa mancanza.

Scadenza del termine illegittimo e recesso dal rapporto. Se il termine apposto nel contratto stipulato è illegittimo e il datore di lavoro procede alla comunicazione di disdetta per scadenza del termine (non si tratta di un licenziamento), non sono applicabili né la norma dell’art. 6 della Legge n. 604 del 1966 in materia di decadenza del lavoratore dall’impugnazione dell’illegittimità del licenziamento, cioè che il licenziamento deve essere impugnato entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione, con qualsiasi atto scritto idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, né la norma dell’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, la legge n. 300 del 1970, in materia di tutela reale e tutela obbligatoria.

Questo ancorché la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato dà ugualmente al lavoratore il diritto di riprendere il suo posto e il diritto al risarcimento del danno, attraverso l’indennità onnicomprensiva.

Se invece il datore di lavoro non si limita alla disdetta, che è un atto in cui non si ravvisa il licenziamento, ma comunica un vero e proprio licenziamento basato sul presupposto dell’illegittimità del termine e della durata a tempo indeterminato del rapporto di lavoro trasformato, allora la normativa relativa all’impugnazione del licenziamento e, soprattutto, la normativa relativa all’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori in termini di tutela reale e obbligatoria, trovano applicazione nella controversia.

Se il datore estromette il lavoratore alla scadenza del termine illegittimo. In caso di termine illegittimamente apposto può capitare che il datore di lavoro estrometta il lavoratore dall’organizzazione aziendale alla scadenza del termine stesso. In questo caso non si tratta di un licenziamento ingiustificato e neanche di una fattispecie di recesso. L’azione del lavoratore per rivendicare i propri diritti, forte della trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro per invalidità della clausola che appone il termine nel contratto, non è soggetta ad alcuna decadenza. Il lavoratore può ottenere il risarcimento del danno subito a causa della mancata prestazione lavorativa per il rifiuto ingiustificato del datore di lavoro. Per ottenere ciò deve comunicare al datore di lavoro la propria disponibilità ad eseguire la prestazione lavorativa costituendo in mora il datore di lavoro stesso.

I divieti alla stipula dei contratti a termine

La legge vieta la stipula di contratti di lavoro a tempo determinato in quattro specifici casi indicati nell’art. 3 del D. Lgs. n. 368 del 2001. Non è consentita l’apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato nei seguenti casi di divieto:

per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;
presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato;
presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale (cassa integrazione), che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine;
da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi del Testo Unico in materia di sicurezza e salute sul lavoro, il Decreto legislativo n. 81 del2008 (ex D. Lgs. n. 626 del 1994).

Deroghe al divieto di assunzione nei 6 mesi successivi al licenziamento collettivo. Il divieto di stipula del contratto a termine in caso di licenziamento collettivo nei 6 mesi precedenti risulta notevolmente attenuato, in quanto sono previste dalla stessa legge delle deroghe che consentono la stipula di un contratto a tempo determinato nonostante i licenziamenti collettivi effettuati dalla stessa azienda nei 6 mesi precedenti. Si tratta dei seguenti casi:

se c’è un accordo sindacale che consente l’apposizione del termine nei contratti;
per la sostituzione di lavoratori assenti (si tratta del caso in cui c’è l’urgenza e la necessità di una sostituzione immediata);
se l’assunzione riguarda i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità (perché assicura il conseguimento di obiettivi sociali altrettanto apprezzabili);
se il contratto a termine è di una durata iniziale non superiore a 3 mesi, ma successivamente prorogabile.

L’onere della prova grava sulla parte che intende contestare la legittimità del contratto a tempo determinato, stipulato nonostante il divieto. Chi ha interesse dovrà dimostrare appunto che il rapporto di lavoro instaurato a termine risulta rientrante tra i casi di divieto e non nei casi di deroga del divieto stesso.

Le esclusioni dal campo di applicazione della normativa

La normativa sul contratto a tempo determinato ed i limiti alla stipula previsti dal Decreto Legislativo n. 368 del 2001 si applicano in via generale a tutti i settori di attività. Il legislatore ha però previsto all’interno dello stesso decreto, precisamente all’art. 10, una elencazione dei casi in cui il decreto non trova applicazione, cioè i casi di esclusione dal campo di applicazione della normativa. Si tratta delle fattispecie “già disciplinate da specifiche normative”.

Sono quindi esclusi dalla normativa sul contratto a tempo determinato:

I contratti di somministrazione di lavoro;
I contratti di apprendistato e tutte le tipologie contrattuali a contenuto formativo come il contratto di inserimento ed i tirocini formativi e di orientamento;

L’esclusione dei rapporti speciali. Si tratta dei più diffusi casi di utilizzo del lavoro a tempo determinato con l’apposizione di un termine, anche se non necessariamente riconducibili alla subordinazione (vedi i tirocini formativi e di orientamento, gli stage), cioè non costituiscono rapporto di lavoro. Oppure dei casi in cui c’è la subordinazione, come nel caso del lavoratore somministrato, ma il contratto è già regolato da una normativa specifica per la peculiarità del contratto.

Sono altresì esclusi dalla normativa sul contratto a tempo determinato:

Nel settore agricolo, i rapporti di lavoro con gli operai agricoli a tempo determinato;
Nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, le assunzioni per l’esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni;
I contratti con i dirigenti;
I rapporti instaurati con le aziende di esportazione, importazione e commercio all’ingrosso di prodotti ortofrutticoli.

Per il settore agricolo la regola di fondo è il contratto giornaliero e per questo c’è l’esclusione dalla disciplina. Analogo discorso per il settore turismo e dei pubblici esercizi dove c’è spesso una urgenza dei servizi giornalieri. Per i dirigenti invece c’è la speciale disciplina dell’assunzione a tempo determinato, ed il tetto di durata della legge n. 230 del 1962 che non eccede i cinque anni, con la possibilità per il dirigente di recedere trascorso il triennio, col semplice rispetto del termine di preavviso. Per i grossisti delle aziende di esportazione, importazione e commercio all’ingrosso dei prodotti ortofrutticoli non c’è una normativa dedicata, ma l’esclusione è dovuta alla specialità del rapporto di lavoro, che gode di assoluta libertà contrattuale per quanto riguarda l’apposizione di un termine.

Limiti al numero di contratti a tempo determinato stipulabili

Potere di contingentamento ai contratti collettivi. I sindacati comparativamente più significativi hanno il potere di limitare l’utilizzo del contratto a termine da parte dei datori di lavoro per le assunzioni dei lavoratori nel settore oggetto della contrattazione collettiva. Nei contratti collettivi nazionali di lavoro (CCNL), infatti, può essere inserito un limite quantitativo all’instaurazione di contratti a termine, ed il potere di individuazione di tali limiti è attribuito appunto ai contratti collettivi dall’art. 10 del D. Lgs. 368/2001.

Numero illimitato di assunzioni con contratti a termine. Ci sono però delle fattispecie tassativamente individuate dalla legge che sono escluse da qualsiasi limite relativamente al numero di contratti a termine stipulabili. Al verificarsi di questi eventi, i datori di lavoro possono assumere con contratto a tempo determinato quanti lavoratori loro hanno bisogno. Si tratta dei seguenti casi:

Per l’avvio di nuove attività. I periodi in cui c’è libertà di stipula sono stabiliti dai contratti collettivi e possono anche essere differenti in base alle aree geografiche (di più al sud) o ai comparti merceologici (si tratta dei casi di aperture di nuovi esercizi o reparti oppure il lancio di campagne promozionali);
Per sostituire lavoratori assenti;
Per lo svolgimento di attività stagionali (indicate nel D.P.R. 1525 del 7 ottobre 1963) o nei settori in cui l’attività si intensifica in determinati periodi dell’anno (c.d. punte stagionali);
Per specifici spettacoli ovvero programmi radiofonici o televisivi (perché il ricorso al contratto a termine costituisce una valida ragione di tipo organizzativo o produttivo);
Per l’assunzione di lavoratori con età superiore a 55 anni.

Contratto a tempo determinato dopo il tirocinio. Sono altresì esenti da qualsiasi limite alla stipula di contratti a tempo determinato le assunzioni con contratto a termine effettuate al termine del periodo di tirocinio o di stage da parte di giovani tirocinanti. Lo scopo del tirocinio è quello dello svolgimento di una pratica dopo gli anni di studio, con l’obiettivo dell’inserimento del giovane nel mondo del lavoro. E la stipula del contratto, anche con l’apposizione di un termine, rappresenta il raggiungimento dello scopo. Quindi ampia libertà di assunzione per i datori di lavoro.

Lavoro stagionale e contratto a tempo a termine. Nell’elenco delle attività escluse dal limite c’è il lavoro stagionale. In caso di contenzioso tra datore di lavoro e lavoratore, per verificare se l’attività svolta dal dipendente rientri nell’elenco tassativo delle attività a carattere stagionale che consentono l’apposizione del termine, il datore di lavoro ha l’onere di provare che il lavoratore fosse addetto esclusivamente ad una delle attività indicate nell’elenco.

La sanzione nel caso di termine nel contratto apposto illegittimamente è sempre la conversione del rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato.

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